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知识产权专有性的解构与体系化建设

来源:原创论文网 添加时间:2020-05-20

  摘    要: 我国民事立法和理论研究将知识产权简单概括为“专有性权利”。无论在理论层面抑或在规范层面,我们均未对知识产权的专有性特质作出具体阐释并形成广泛共识。基于历史和现实的私权观念等因素,将知识产权迁移性地类比于物权或有形财产权的趋向日益显着,并不断扩张,使得知识产权专有性特质往往借助和参照传统的有形财产权的理论体系被界定、解释和认识。这一主流观念和思维惯式亟待被辩证反思与系统修正。廓清专有性特质的理论内涵是理解知识产权权利本质的逻辑前提。通过法理解读可知,知识产权作为具有独特价值的私权化产物,其专有性特质具有诸种个性元素、专属理论蕴含与多元社会目标。与之相应,在理论认知上,应对传统民事权利体系与现有理论资源的继受秉持审慎的扬弃观,超越民法范畴中有形财产权的固有理论范式,进而寻求有关知识产权专有性的理论体系和规范体系的自洽塑就。

  关键词: 知识产权; 专有性; 物权; 财产权;

  Abstract: Intellectual property has been briefly summarized as“exclusive right”by our civil legislation and theoretical study. No matter in the theoretical perspective or the normative perspective, there is no specific interpretation of the“exclusiveness”of intellectual property or no broad consensus which has been admitted. Based on the history and reality of the concept of private rights and other factors, the trend of drawing an analogy between intellectual property right and real right or tangible property right has been more and more obvious, continuing to expand. Therefore, its“exclusiveness”characteristics are often defined, explained and understood by referring to the traditional theoretical system of tangible property right. This mainstream concept and thinking habit need urgent dialectical reflection and systematic correction. To clarify the theoretical connotation of“exclusiveness”shall be the logical premise to understand the nature of intellectual property. Through a jurisprudential interpretation, it is shown that intellectual property, as a product of private right with innate and unique value, has“exclusiveness”with various specific elements, exclusive theoretical implications and multiple social objectives. Accordingly, in terms of theoretical cognition, the inheritance of the traditional civil rights system and the existing theoretical resources should uphold the prudent view of suiting and discarding, which means going beyond the inherent theoretical paradigm of tangible property right in the civil law and seeking the self-consistent modeling of the theoretical system and normative system of intellectual property rights' exclusiveness.

  Keyword: Intellectual Property; Exclusiveness; Real Right; Property Right;
 

知识产权专有性的解构与体系化建设
 

  解读知识产权,很难不从其核心特质入手。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第123条第2款对知识产权作出宣示性规定,即“权利人依法就下列客体享有的专有的权利”,从而将知识产权定义为专有性权利。对专有性这一概念,应作何理解?域外理论无一例外地将知识产权及其所涵摄之着作权、商标权、专利权等权利径直表述为“exclusive right”或“right to exclude”,认为知识产权是一种“排他性权利”。1我国的知识产权理论也普遍认为,知识产权是一种具有专有性特质的民事权利,而专有性一般被作为“排他性”来认识,专有性权利无非是排他性权利的另外一种译法。因此,我国的立法和理论研究均将知识产权冠以“专有性权利”的称谓,以概念上的抽象方式表达出如下观念:知识产权是以一定无形物质为客体的排他性权利。2由此,在立法者看来,知识产权是具有绝对性和支配性的民事权利类型之一,这一理解正是我国《民法总则》中的知识产权专有性相关条款得以产生的理论基础。3对于将专有性界定为知识产权的核心特质,学术见解和实践观点素无疑义,但若进一步深究,言及知识产权专有性特质的具体蕴含,则语焉不详,且对这一概念的法理诠释与理论体系构造尚付阙如。法律若要安定,概念的构成与特征就应尽可能被精确地确定,因为不确定的法律概念及概括性条款易生歧见,进而危害法律的安定性。4为正本清源,“避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别”,5学术上亟需“把法学范畴研究与法理研究对接起来”,6理性探讨专有性概念范畴在知识产权语境中的特殊价值与功用,对其展开法理上的剖析和释义,以增进知识产权专有性理论体系的充盈,完备规范架构。

  一、知识产权专有性的理论认知趋向

  从私权的演变历史来看,知识产权的私权化过程就是非物质财产从封建特许之权到现代法定之权的权利变革过程,其理论价值和制度意义在于“扩展财产权并要求给予更高水平的保护”。7知识产权私权化运动推动了有形财产权与知识产权在理论上的共生共融。使知识产权与有形财产权具有同样的私权地位,有助于为知识产权吸收传统财产权或物权的基本原理提供充沛的理论建构资源。一般认为,认识知识产权专有性特质的路径受到有形财产权与无形财产权一体化观念的影响。通过保护有形财产权利人和知识产权权利人的权利,能够赋予社会个体生产和创造无形和有形商品的积极力量。由于知识产品“创造起来昂贵而复制起来却成本低廉”,所以,若不赋予创造者以专有性的知识产权,人们将争当模仿者而不是创造者。在财产权话语占主导地位的时代,在以有形财产为中心的社会经济结构和思想理论的影响之下,两大法系均存在着将知识产权比拟为有形财产权的教条主义现象,对知识产权专有性的认知也往往借助于传统有形财产权理论体系。

  (一)大陆法系的物权理论与知识产权的专有性

  新兴的无形财产权利远远超出了传统大陆法系中“物—债”二元权利框架的射程,异于有体物的知识产权客体尚未被纳入物权与债权体系。但这并未妨碍近现代以来知识产权与物权的关系日益紧密,物权的理论框架为知识产权提供了充分的认知空间和参照模型。

  目前,知识产权有演变为准物权之趋势。在大陆法系中,物权所规范的是有形财产之归属关系。然而,在广义的财产权利体系之中,还存在着一个与物权关系紧密的“第三者”,即知识产权,其虽独立于物权而存在,但由于其与物权之间的逻辑一致性,故而被视为物权的一种延伸。8受此影响,大陆法系的学者多倾向于将知识产权与物权(特别是所有权)相并列,认为二者同属绝对权和支配权范畴,故而知识产权的专有性效力是绝对排他的,可以对抗所有人。知识产权与物权一样,反映着人与客体之间的一一对应关系,因此,在法律领域中,常常出现将物权观念和物权原理应用于知识产权的理论解释和制度实践。由于知识产权与物的所有权“都是将非人格的客体独占性地划归于某个权利主体”,9所以,知识产权的权能甚至被纳入关于有形物的所有权范畴。这类观点为学者提供了理论启示和推断:由于信息可以由控制者自己支配,具有物权的基本特征,在学理上可被称为“准物权”,所以,知识产权具有类似于物权特质的排他特性。在法国法中,无形财产(I'incorporel)或非物质性的财产(I'immatériel)像物权一样,可以被用某种所有权体现,具有排他性,因此,所有权(propriété)延伸到知识产权(la propriété intellectuelle)领域,呈现出“所有权概念的扩张”趋势,进而演化为“知识所有权”(propriété intellectuelle),即知识产权。10

  在知识产权的准物权化思潮下,物权的相关理论在知识产权中被深入运用。德国学者认为,“非物质财产权”是按照所有权的方式而被设计的权利,表现为权利人对无形利益享有一种支配。11于是,在知识产权领域,可以借用所有权的保护框架对知识财产给予系统保护。保护知识财产的方法有两种,一种方法采用传统的民事侵权损害赔偿,大陆法系将知识产权视为一种与物权一样具有支配性、排他性的民事权利,将其纳入侵权行为法所保护的绝对权范畴;另一种方法则适用于知识产权遭受侵害后的排他性救济,将知识产品拟制为物,以物权作为参照,赋予知识产权权利人类似于所有权人所享有的物权请求权,从而使知识产权达到与物权同等的被保护水平。12民法学者认为,欲使知识产权成为真正意义上的支配权和绝对权,就必须使其具备类似于物权特质的排他性,且为其提供物权请求权的救济方法,如此一来,物权请求权自然可被运用于知识产权遭受侵害的场合。13知识产权的理论和实务借助物权排他性的法律效力,将物权保护与知识产权保护等同起来,参照物权请求权的模型演绎出知识产权请求权。据此,权利人除能自由行使知识产权之外,在权利专有性受到侵害时,还能依凭物权请求权的法律效力排除侵害,从而使知识产权的专有性回复至完满状态。

  (二)英美法系的财产权理论与知识产权的专有性

  在英美法系中,排他性是财产权的核心特征。布莱克斯通将财产权描述为一个人所享有的完全独占的专有权利,在他看来,财产权是一种绝对主义的独占性支配权。14在现代社会,围绕有形物建构起来的传统财产权体系逐渐让位于新型财产权体系。15关于财产权的排他性理论也随之被移植至知识产权领域,并为后者所借鉴和吸收。布莱克斯通和18世纪其他旨在构建文学财产权概念的法学家共同致力于创设一种作为绝对性、排他性财产权的知识产权,这种权利被视为一种以劳动和创作为基础的专有权。16

  为顺应知识产权融入财产权体系的历史潮流,学界运用有形财产权的理论来证明知识产权的正当性,并以有形财产权理论为依据,对知识产权理论进行建构与调整。现今,我们在很大程度上已把传统有形财产权理论中的一般性理论直接运用于知识产权领域。有学者宣称,将有形财产领域的法律适用到知识财产领域的想法已经成为现实,若通过有洞见的立法和司法行动建立一个涵括有形财产权和无形财产权的统一财产权体系,必将产生有益的社会效果。17一直以来,排他性特征既是知识产权受到私法保护的重要标志,亦是知识产权获得保护的原因。若否定排他性这一核心特质,则知识产权将背离财产权利的理论基础和基本原理。通过对比可知,有形财产权的排他性与无形财产权的排他性并无二致。对此,有学者作出了非常形象的说明,认为知识产权的排他性与有形财产权的排他性是一样的,知识产权权利人排除他人使用其知识产品就如同通用公司排除福特公司使用其生产线一样。18不可否认,理论界对知识产权专有性特质的认知在相当大的程度上汲取了有形财产权排他性特征的相关理论,甚至可以说是全部搬用。有学者指出,知识产权的物化过程在于,把知识财产视为一种物,并从物的属性推演出知识产权的基本原则,这种观念已经在立法中被牢固地确立下来,促使知识产权变成了现在的样子。19

  英美法系将知识产权类比为有形财产权,这导致了排他性救济方式的趋同化。在通常情况下,未经许可而使用他人知识产品的行为与“侵犯财产”(trespasses)或“剥夺财产”(takings)等侵害有形财产权的行为不存在任何差别,侵害知识产权的行为被视同侵害有形财产权的行为。20知识产权与有形财产权适用同样的保护模式,此观念逐渐被理论界普遍认同。波斯纳强调,知识产权的权利人应当拥有与有形财产权的权利人相同的救济权利。21有学者进一步指出,对无形财产的保护应是一种类似于对不动产的财产权保护。22史密斯教授则从信息成本的角度说明了知识产权具有类似于有形财产权的性质,他认为,对知识产权的保护与对有形财产权的保护完全相同。23学者们使用财产权术语描述版权、专利权、商标权等知识产权,这种做法已表明,知识产权的救济模式与有形财产权的救济模式毫无二致。现今,有形财产权的救济保护理论和原理被广泛适用于知识产权领域,特别是禁令救济,其在知识产权保护和有形财产权保护中被无差别使用,已成为英美法系中的一项普遍规则。

  (三)分析与评价

  法律概念是一种关乎文化的概念,是一种服务于法律价值与法律理念的概念。24因此,对知识产权专有性特质的认识必须建立在对财产权概念的历史解读之上,且需立足于知识产权的文化精神与价值理念。通过考察财产权的发展历程可知,知识产权体系显然有别于以规范有形财产为中心的传统财产权体系。即便知识产权与有形财产权存在一定的联系,二者在哲学基础、经济基础和政治基础等方面也存在着诸多差异,因此,将知识产权纳入有形财产权范畴的努力可能会产生适得其反的效果。25相对于晚近才兴起的知识产权制度,财产权的排他性思想生成于更早的人类社会,遵循从有体物时代沿袭下来的话语体系和理论主线。在以知识财产作为重要生产资料和社会财富的新技术时代,对于有形财产权的知识体系能否适用于知识产权领域这一问题,还有待进一步论证。如果贸然运用有形财产权的排他性理论解释知识产权的专有性特质,难免使人产生误解,导致知识产权陷入理论误区和制度困境。

  回溯历史可知,大陆法系在建构物权体系时对知识产品的法律地位多无重视,彼时,物权与知识产权之间并无过多交集。但是,这并未影响学者们将知识产权类比为物权,没有妨碍他们在知识产权与物权之间、知识产权的专有性与物权的排他性之间作出学理演绎、近似解读和理论迁移。英美法系中的财产权体系与大陆法系中的物权体系存在一定差异。英美法系中的财产权不是单一的、抽象的概念,而是一种权利束,是一组法律认可的权利的松散集合。26相比于物权,英美法系中的财产权体系更为开放兼容,并不存在如物权体系一般的封闭性和保守性。从某种程度上说,开放的财产权体系更容易吸纳知识产权这一新型权利形态,从而更便于以财产权的排他性特征来统一有形财产权与无形财产权这两种不同权利的表达。按照法律概念的演绎规则,民事权利之排他性、财产权之排他性、有形财产权和无形财产权之排他性是上位概念与下位概念的关系,三者从抽象到具体,层层递进。排他性的特征贯穿于不同权利之中,宛如纽带,将知识产品与有形财产联系起来,将知识产权与有形财产权连接在一起。在某种意义上,承认有形财产权与无形财产权均具有排他性特征的观点并无不当,因为此观点反映出知识产权理论在理论创设的过程中对财产权理论的合理借鉴。通过继受有形财产权的相关理论资源,可以用较低的制度成本快速生成包括核心特质在内的知识产权理论和制度体系。然而,应当注意的是,若将有形财产权的基本理论毫无保留地嫁接到知识产权领域,将知识产权的专有性与有形财产权的排他性一概等同,并以此强调知识产权专有性所涵摄的独占性效力和排他性力量,则会存在明显的逻辑错误。这种推理思维容易诱导出这样一种观点:知识产权专有性特质等同于传统有形财产权中的排他性概念。在这一不够严谨的观念的主导下,我们就会在理论和制度上对知识产权的专有性特质作出不当理解。

  毋庸讳言,两大法系对有形财产权和无形财产权的趋同化认知极大地推动了知识产权的制度发展和体系扩张。但是,这一发展趋势未能打消学者们对知识产权无序扩张的担忧。在过去的几十年中,知识产权逐渐向有形财产权靠拢。受此影响,知识产权权利人不但享有愈渐强大的专有性权利,而且享有越来越多的专有性权利。知识产权正在演化为一种制度化工具,它使知识产权权利人可以独占性地控制权利并获得所有相关利益,这一扩张趋势被批评者形象地比喻为“第二次圈地运动”(The Second Enclosure Movement)。27德霍斯指出,持有知识产权独占论的学者奉行着绝对的、无限制的、无义务的固有主义信条,他们认为权利人应占有权利之上的一切利益和价值。28对于此种倾向,波斯纳强烈地意识到了其中的危害,他指出,那些理所当然地认为关于土地和其他物质性财产的财产权制度可以被不加批判地类推至知识产权领域的做法充满了危险。29哈耶克的措辞更为尖锐,他批评道,晚近以来,把传统财产权概念扩展至诸如专利权、版权和商标权等专有性权利领域的情形以及盲目地套用“有形物”(material things)财产权概念的机械做法,极大地促成了特权的确立,产生了垄断的后果。30与此同时,莱姆利也坦陈,将知识产权视为有形财产权,是一种对知识产权进行“绝对保护”(absolute protection)的观念,但无视知识产权客体与有形财产之间差异的观点是极其错误的,因为此类观点完全依赖于有形财产权理论,聚焦于强权利,这将使知识产权权利人将其所创造的收益全部内化,导致利益平衡的失败。31这些观点为我们反思知识产权理论在理论继受方面的拿来主义提供了重要启示与多元视角。长期以来,知识产权学术界和实务界对有形财产权理论无批判地照搬移植,在为知识产权制度提供理论支撑的同时,也导致知识产权的有形财产权化倾向日趋严重。现在,知识产权与有形财产权越来越相似,这会无限放大知识产权的专有性,导致知识产权的无序扩张。同时,绝对化的专有性特质容易使知识产权沦为权利主体实现知识强权与知识霸权的武器,引发制度风险和社会危机。

  二、知识产权专有性的反思与解构

  财产权原理多被运用于知识产权领域,但有形财产权与知识产权的不一致性却甚少被提及。32对此问题,不可不察。若要深入探究知识产权特质与有形财产权特质的不同之处,则需从多维视角对知识产权的专有性进行全方位解构与分析,进一步考察并揭示知识产权专有性特质的独特理论蕴含。

  (一)专有性特质的理论逻辑基点

  1.知识产品的特殊属性

  民事立法基于不同的客体而设定了不同的民事权利类型。知识产权客体具有无形性,这是知识产权与有形财产权的本质区别所在。可以说,知识产品的特殊性决定并塑就了知识产权专有性特质的独特蕴含。这一方面体现在权利专有性的实现上。在物权中,物与物上的权利和利益始终保持同一性,权利人对物本身的占有与支配即可产生权利的排他性效力。但反观知识产权,由于其客体特殊,所以,权利人对知识产品的控制效果不同于对物直接控制的效果。换言之,权利人对知识产品的控制不会直观地作用于知识产品本身,欲实现对知识产品的实体性专有控制,存在一定的技术难度与客观障碍。另一方面体现在权利专有性的界限上。知识产权的专有性所对应的专有控制范围具有极大的不确定性和难界定性。知识产权的客体主要表现为作品、技术方案、标记符号等无形智力成果。由于这些知识产品缺乏天然的物理空间和实体边界,具有非常强的外溢性和扩散性,因而极易引发权利专有性模糊的问题。因此,要想清晰地确定知识产权的专有性效力范围,实属不易。

  有鉴于此,我们只能将知识产权确定为不是基于“物的自然占有而是由法律赋予的一种对物的支配性权利,是由立法者人为界定的一个无形的利益边界”。33由于知识产品缺乏物理性的范围和边界,在法律上对专有性控制范围的限定很难且很少,所以,权利人能够人为创设广泛制约他人行为的权利,导致知识产权的专有性超越客体的物理范围,不断扩张与强化。34从理论借鉴的角度考虑,知识产权制度从有形财产权的排他性特征中获取理论资源与制度素材的做法颇具效率价值和现实意义,但由于不同权利客体具有不同形态,所以,在知识产权与有形财产权之间作出任何草率类比(analogy)的意图都会落空。35究其原因,有失妥帖的类比会使知识产权不断扩展专有性的效力范围,导致权益分配上的非正义结果。

  2.知识产权的正当性基础

  知识产权的正当性的理论基础不仅是一个法律问题,更是一个哲学问题。相关理论学说主要有自然权利说与功利主义学说。36自然权利学说强调个体对自己劳动成果和智慧结晶的支配,认为权利人对自己创造的物品当然享有排他性权利,这是自然秩序的反映。在自然权利学说关于财产权的论述中,知识产权与有形财产权具有同等地位,被法哲学家描述为一种天赋权利和道德权利。但事实上,过于强化私人所有观念的自然权利学说遮蔽了知识产权中的某些特定利益和价值考量,因此,该学说一直饱受质疑和批判。此后,主张激励效用的功利主义学说逐渐得到认同。功利主义学说认为,之所以要为知识产品提供专有性保护,是因为专有性保护能够刺激和鼓励利益相关者的知识生产,保证公众获得充足的知识产品供给。考察两种学说可知,自然权利学说关注权利的道德内核和创造者的自然地位,而功利主义学说则聚焦权利对效益增进的驱动功能以及对各种利益关系的调适作用。我们无意评判两种学说优孰劣,但我们至少不能简单地将知识产权定位于自然权利说所奉行的权利最大化工具或者功利主义所倡导的纯粹以功利为目的的利益获取手段。

  知识产权的正当性基础应建立在无形财产和有形财产的区别之上。知识产品的特殊法律地位对建构知识产权专有性理论至关重要,它意味着,关于有形财产权的排他性理论不能被完全适用于对知识产权专有性的界定和解释。有形财产权更为关注个人权利和利益,但知识产权制度所设定的目标更为偏重社会福利,而不是单纯的权利保护。可以说,知识产权制度的合理目标在于尽可能少的保护(little protection),这符合其鼓励创新的制度宗旨。37究其原因,强化知识产权的保护并不一定能够促进科学技术的发展,有时反而会起到阻碍作用。38因此,知识产权理论应秉持更为开放、兼容的态度。具体而言,应尊重知识产权的自然权利属性和社会权利属性,强调知识产权的伦理价值和经济价值,以知识创新和社会发展为中心,注重道德基础和功利向度的有机协调,以实现私权保护和社会福利的二元价值目标来统筹权利和利益的平衡配置。具体到知识产权的专有性特质,就是应授予权利人“真正的权利”(real rights)而不是“绝对的权利”(absolute rights)。39这也在一定程度上回应了诺奇克的追问:一个人的权利应该扩展到整个物上面,还是仅限于他所创造的价值?40

  (二)专有性特质的立法拟制模式

  1.权利专有性的法定主义原则

  物权通过客体排他来实现权利和利益排他,但知识产权具有非自然排他的属性,因而无法实现与物权同样的排他效果。知识产权权利人不能直接通过物理性控制知识产品的方式来实现对客体利益的事实占有。因此,若要在立法上实现知识产权专有性的价值,保护知识产权权利人对知识产品的专有,就必须于实体性的占有支配方式之外拟制出符合知识产权专有性特点的控制方式。在这种情况下,知识产权权利人对知识产品的控制只能依靠拟制的权利化手段,这可以被理解为人为拟制的一种法定垄断利用权。正如有学者在解释排他性时所指出的,所有权人直接支配所有物的排他乃是基于所有物自然属性的排他,而知识产权的排他则是法律人为创设的排他。41申言之,物权的排他性源于物的自然属性,法律只不过是完成了对这种属性的确认,但知识产权的专有性并非源于知识产品的天然属性,而是源于一种更为观念化、抽象化的法律拟制。因此,如何排他地实现知识产品上的利益控制,已成为知识产权理论中的关键问题。42有鉴于此,为体现知识产权的专有性特质,知识产权权利人必须遵循严格的法定主义原则来控制客体上的利益,否则,一旦立法未能对权利的专有性作出法定主义的严格限定,知识产权的理论和立法就可能罔顾知识产品的特性,对专有性特质进行偏颇的类比,继续沿用有形财产权的理论及思维模式,不当地扩大专有性的效力空间。

  2.权利专有性的公共政策要素

  知识产权是市场经济的产物,也是政治文明的产物。公共政策的方略、立场与举措均对知识产权的核心特质具有重要影响。法律之所以赋予知识产权专有性,是为了激励新知识的产生。但这导致了一个悖论:没有合法的专有,就不会有足够的知识生产,但有了合法的专有,又不会有太多的知识被使用。43在现实中,这一悖论会产生知识产权保护不足或保护过度的制度失灵问题,因此,需要国家运用公共政策工具进行适度的调控与合理的干预。世界各国和各地区的发展水平呈现出不均衡性,其知识产权创新效能表现不一,对公共政策的需求各异。故而,是否赋予知识产品专有性保护,赋予其何种程度的专有性保护,实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策安排。44譬如,就专有性领域与公共性领域之界限的确定而言,其不仅会因不同法官而异,也会因各个国家的不同态度而发生改变。45总之,知识产权的核心特质不可避免地会受到一国公共政策的影响,这既是国家治理手段的表现,也是国家知识产权总体战略安排的体现。

  3.权利专有性的历史变迁趋势

  知识产权是一项发展中的权利,其专有性特质受到特定时期的经济、文化、科技等要素的深刻影响。有形财产权的权利结构和核心特质相对稳定,变动空间狭窄。梳理知识产权制度的发展史可知,知识产权的权利形态更具历史变迁性和发展动态性,知识产权专有性所指向的效力类型和效力范围的变动更为频繁和剧烈。尤其是在知识经济时代,新型的知识产权客体不断涌现,知识产权主体的利益诉求不断增多。这一发展趋势既反映了知识产权与时代进步的同步性,也推动了知识产权专有性理论的持续创新。知识产权带有鲜明的时代烙印,其专有性所指向的保护范围和保护强度受到一国社会经济发展阶段、政治文化状况、产业竞争实力等因素的影响与制约,因此,专有性保护的强弱会呈现出时代的相对性和历史的变动性。由此可见,不同时期的专有性特质会呈现出巨大的差异,相应的,对知识产权专有性特质的理解与诠释也不能一成不变。实质上,为回应社会经济结构的变化,特别是为应对互联网、大数据、人工智能等新技术的挑战,知识产权的核心特质必须具备应变性的特点,其理论体系应主动寻求自我修正和及时调整,以顺应社会变革和制度创新的需要。

  (三)专有性特质的内生矛盾调和

  知识是公开的,但知识产权是垄断的;知识产品是公共产品,但知识产权是私人权利;知识具有非竞争性,但为了激励知识创造,必须引入排他性特征。46然而,运用法定的专有性来控制共享性,必然导致知识要素独占性和共享性之间关系的紧张。因此,设定知识产权核心特质的理想目标在于,不断调和、消解知识产品共享性与知识产权排他性之间的矛盾。

  1.共享性是知识产品的天然属性

  经济学理论认为,知识产品属于典型的公共产品,具有使用上的非竞争性和消费上的非排他性。知识产品一旦问世或公开,在空间上便可以被无限复制,供知识产品创造者与其他人互不妨碍地使用。由于知识产品具有公共产品属性,所以,若没有法律的特别保护,知识产品将会处于被自由共享的状态,知识产品的创造者也就很难排除非法的“搭便车”行为。在经济学理论看来,由于知识产品缺乏固定、封闭的形态,所以,其产生一定的外部性不足为奇,而且,这种与生俱来的外部性很难通过后来的制度手段被内化。这意味着,即使通过法律强化权利人对知识产品的专有性控制,也无法真正消除知识产品的外溢问题和扩散问题。如果运用成本与收益的分析方法来评估,要想保证权利人对知识产品进行完全精准的专有性控制,其界权成本和执行成本必然极高。有学者就此指出,对于知识产权而言,完全的专有性是不会发生的,纵然知识已经成为别人的财产,人们也可以利用这些知识激发出新的知识。47可见,共享性是知识产品的固有特质,其与知识产权专有性之间的冲突需以恰当的方式被协调。

  2.共享性是知识产权的重要价值取向

  知识产品的创造具有路径依赖性,它既是个人创造的成果,也是知识不断被承继的社会产物。知识产权在为知识创新提供专有性激励的同时,还要鼓励知识的扩散传播,这本身就隐含着矛盾。对知识产品赋予专有性控制,会使人们无视“创新是人类知识累积的结果”这一基本事实。任何知识创新都得益于已有知识的存在,而权利人对知识的专有性控制可能导致知识共享的失败。倘若只专有而不共享,将导致后来者获取知识进行再创造的成本甚高。若模仿物权理论而完全排他性地控制知识产品,则会阻止社会公众对知识信息的正常获取,侵蚀知识产权的社会价值,扼杀人类社会的创新基因。事实上,知识产权的专有性带有个体性与社会性相协调的色彩,即在保证社会公众接触知识产品的同时,确保权利人获取部分而非全部权益,这体现了强制专有与自由发展之间的平衡。一如经济学理论所述,将知识产权的社会收益完全内化是不可能的,不应当允许权利人或投资者获得知识产权的全部社会价值,48否则,通过过度的专有性控制得到超额回报的做法将启动收益递减的定律,最终导致每一代人在重新获得知识时,都需要跨越过度专有性的障碍。49

  3.共享性是知识产权的利益实现路径

  知识产权的利益链条不仅存在于权利人对知识产品的静态支配之中,还广泛存在于他人对知识产品的传播、利用等动态过程之中。在自然状态下,不存在对知识产品过度使用的问题,因为人与人之间的共享使用不会使知识产品产生消耗和损坏。一项知识产品甚至会因众多主体的使用而获得市场价值的增加,从而使权利人获得最大化的利益。莱姆利曾指出,没有理由去担心共享性所带来的“不可补偿的正外部性”(uncompensated positive externalities),事实上,知识产权的部分目标在于,通过确保原本被秘密保存的思想和作品的广泛传播,促进不可补偿的正外部性。50诚如斯言,正是因为共享性的存在,才使得知识产品的传播效率更高,利用成本更低,权利人收益更大。尤其是在数字时代,知识产权正在从对知识产品的“广泛控制”(extensive control)向“开放获取”(open access)转变。51有学者提出,削弱知识产权的专有性将会进一步提升知识产权的数字传播效率,52过强的专有性反而不利于知识产品的高效流动和充分利用。若一味推行绝对化的强专有性保护,即完全阻止他人使用知识产品或设置交易障碍,不仅无法激励知识产品的传播利用,反而会引发知识产品未被“充分利用”(underuse)的“反公地悲剧”(tragedy of the anticommons)。53可见,过于强化的专有性特质最终会导致知识产权商业价值和社会价值的减损。

  (四)专有性特质的特别限制模式

  知识产权以权利为本位,但容易忽视权利的相对性。为保证知识信息被正当传播、合法接触与自由表达,防止专有性过于绝对而带来社会损失,知识产权制度对专有性附加了多重限制。实质上,限制专有性是对专有性特质的一次重新界定。若没有专有性,就不会有足够的创新,但若放任专有性,则会制约创新。因而,如何限制专有性,是厘清知识产权核心特质的关键。

  1.目的宗旨中的专有性限制

  知识产权制度的最初目标及终极目的均不在于使权利人享有对某项知识产品及其衍生经济利益的专有性控制,而在于促进人类社会进步。这与杰斐逊的观点相一致,即着作权不是自然权利和排他权利,而是为了鼓励人们追求思想而创设的权利。54知识产权的主旨在于,促进技术的创新、转让及传播,以有利于社会福利的方式促进技术知识的生产者与使用者的互利,并促进权利与义务的平衡。这一主张已成为世界各国和各地区对知识产权专有性进行限制的基本精神和根本原因。我国知识产权单行法同样确立了促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣、科学技术进步、经济社会发展的社会总体目标。从价值位序上看,社会公共利益是最高目标,而后才是私人利益。换言之,知识产权制度是为实现一系列重要目标而采取的一种手段。55可见,知识产权绝非实现个人利益最大化的工具,而应是一种以社会公共利益作为核心价值导向的资源配置机制。

  2.专门制度中的专有性限制

  社会经济发展所需要的竞争、创新与自由表达等要素为限制知识产权专有性提供了正当理由,56这些要素促使知识产权的资源配置符合分配正义。知识产权制度在产生之初便关注对权利专有性的限制,将知识产权的核心特质塑造为一种有限度的专有性。具体而言,在专有性控制效力的初始分配环节,除时间限制、地域限制等一般限制之外,法定许可、合理使用、强制许可等均是对知识产权专有性予以限制的制度工具。从社会契约论的角度观察,正是由于权利人让渡了知识产品之上的具有社会价值的部分权益,才确保了国家和社会对知识产权专有性的认可,保障了社会公众在特定情形下利用知识产品的自由。不难发现,这种限制阻断了权利专有性毫无边际地扩展的可能,实现了激励知识产品的私人生产与维护社会公共利益之间的动态平衡,将最优规模的创造与使用变为现实。立法上的专门限制不仅能够在知识产权的获得与存续期间对专有性进行合理限制,还会最终宣告知识产权专有性的终结,促使知识产品汇入公有领域,使私人产品成为社会公共资源,服务人类社会。

  3.具体赋权中的专有性限制

  知识产权的立法和理论虽以专有性概念来概括着作权、专利权、商标权等不同知识产权类型的基本特质,但由于不同客体上被设置的具体权利存在差异,所以不同知识产权类型的专有性内涵亦不尽相同。知识产品具有首创性、个体性和复杂性,不同知识产品所对应的权利类型和权利内容各具特点。故而,各个权利项均形成了相对闭合、独特的专有性特质。就着作权、专利权、商标权等不同权利而言,法律并没有授予权利人对作品、标识、发明等知识产品进行全面支配、全面使用、全面控制的开放型专有性力量,而是依据客体差异给予权利人不同的专有性控制效力。面对不同的知识产权权利类型,知识产权立法和司法没有采用一元化的赋权方式,而是采用多样性的赋权方式,其目的正是在于严格限制与规范不同权利的专有性保护范围和保护程度,从而更充分地规避因专有性扩张而产生的绝对化陷阱和自由化风险。诚如有学者所指出的,知识产权权利人被赋予的专有性“力量”总体上不得与权利人应得的权利发生比例上的失调,57以防止专有性的控制范围超过权利人应得的部分。

  (五)专有性特质的排他效力之维

  从权利救济的角度看,知识产权是一种以排他效力为内容的禁止性权利。知识产权一旦受到侵害,其专有性便可发挥排除他人侵害的法律效果,具体表现为权利人所拥有的停止侵害之力。简言之,停止侵害的救济力是基于知识产权的专有性而产生的,是从救济维度对知识产权专有性特质所作的解释和界定。

  1. 传统理论的绝对化误区

  传统知识产权法中的停止侵害救济方式承袭了有形财产权中的相关理论和规范,秉持着绝对化的适用原则。在大陆法系中,停止侵害救济方式属于物权请求权范畴,被称为停止侵害请求权。一般来讲,在性质上,知识产权遭受侵害与物权被侵害并无不同,对知识产权的救济可类推适用物权请求权理论。依据民法原理,知识产权权利人享有绝对的停止侵害请求权,如果权利人请求侵害人停止侵害行为,该主张不会被法院拒绝。传统理论认为,排除他人干涉或使用是维护知识产权专有性核心特质的基本要求,如果法院剥夺了权利人的这种排他的消极权利,那么,知识产权的权利正当性基础将面临挑战。58与大陆法系类似,在知识产权的有形财产权化背景下,英美法系秉持绝对化的禁令观念,这对知识产权的理论和司法实践产生了重大影响。在英美法系中,知识产权专有性中的排他效力本身即隐含着禁令救济,若权利人无法排除他人的不法使用,则显然不符合知识产权的专有性本质。基于这种观点,法律一旦拒绝提供有效的排除他人侵害的救济,知识产权的专有性特质将缺乏坚实的法律强制力保障。进而,社会中的创造者就不会再拥有继续创新的动力,知识产权也就难以发挥激励知识创新的制度效用。

  一般而言,无论任何人侵犯作为专有性权利的知识产权,司法均应对其课以停止侵害的责任,以制止侵害者正在实施或即将实施的不法行为,保护知识产权专有性的正常状态。然而,大陆法系和英美法系仅把有形财产权的排他效力简单地移植到知识产权保护之中,却忽略了知识产权和有形财产权在专有性的排他效力方面所存在的显着差异,使得知识产权权利人享有绝对的停止侵害请求权或请求法院颁发禁令的绝对权利。在传统财产权视野中,这一观念符合有形财产权的救济理论和制度要义,反映出知识产权停止侵害救济方法的绝对化适用倾向。但值得注意的是,将有形财产权的救济方法类推适用至知识产权领域,这一做法缺乏正当理由和合理解释。原因在于,过强的知识产权排他效力会导致市场主体的力量陷入非均衡的状态,产生“市场失灵”的问题。59通过经济分析可知,超过必要限度的排他性手段在为知识产权之创新目标提供强有力支持的同时,也可能形成过于宽泛的保护范围和过于僵硬的保护模式。社会公众会因此支付超过创造知识产品所需成本的市场价格,导致过高的交易成本和过低的交易效率,造成知识产权专有性之作用和功能的异化。

  2.未来变革的相对化进路

  停止侵害救济的绝对化适用倾向源于知识产权理论对专有性特质的类物权化理解。以有形财产权理论来类推知识产权专有性特质的排他效力,继而从有形财产权保护法则中推导出知识产权的排他性救济方法,这一绝对化、当然化的思维惯式存在着认识论上的重大偏差,极易引发理论上的冲突和实践中的困境。通过对比可知,在物权理论体系中,停止侵害救济的方式被视为物权排他性特质的必然表现,而知识产权作为一种特殊的民事权利,其专有性所彰显的排他效力并不意味着,在知识产权遭到侵害时,法律仍应为其提供一种类似物权请求权的绝对化保护方法。不可否认,拒绝救济意味着对知识产权专有性的漠视,但与此同时,过强的排他性救济也会违背知识产权专有性的限制精神和平衡意旨,进而侵蚀知识产权制度的机理。权利应当受到保护,这自不待言,但进一步说,即便知识产权和有形财产权均归属于民事权利体系,二者的保护强度和救济方法也绝非毫无差别。任何在有形财产权的排他性与无形财产权的排他性之间划上等号的轻率做法都隐藏着巨大的法律风险,不利于理论对知识产权专有性作出科学的诠释。

  有鉴于此,立法和理论研究不能将知识产权视为有形财产权的一个分支,而应视其为促进知识创新与社会福利最大化的特殊机制。若对知识产权的停止侵害救济完全套用关于有形财产权保护的一般理论和通行做法,肯定不符合知识产权专有性的应有含义和价值。对于知识产权这样一种特殊权利,我们不能推行简单的拿来主义,照搬有形财产权利体系中的排他性救济的理论和方法,而应建立专门的理论体系,创设专门规范架构。关于停止侵害救济方式应适用何种理论的问题,表象上看是法律规范的选择问题,实则关系到权利和法益资源的分配与调节,在深层次上影响着知识产权专有性的价值与效能。近年来,对知识产权的排他性救济方法进行必要限缩的观念受到理论学说与司法实践的广泛关注。60这种观念突破了传统知识产权侵害救济的陈旧理念和思维定式,主张弱化专有性的排他力,修正传统的绝对化规则,推行相对化的适用路径。因此,在检讨知识产权专有性的过程中,理论应正视知识产权核心特质中的非排他性因素,摒弃绝对化的停止侵害救济观念。进言之,理论和立法可在特殊情形下弱化停止侵害的排他力,这既能够保持知识产权专有性的适度效力和功能,遏制垄断的出现,亦能够实现救济资源的合理分配,以最佳的激励方式最大化地增进社会收益。

  三、知识产权专有性的体系化建构

  民事权利体系的构建与发展是民法的时代使命。在我国民法典的制定过程中,关于民事权利部分的立法试图构建一个涵盖传统物权与现代知识产权的一般性财产权体系。我国的民事立法使用专有性这一概念对知识产权作出定义,这既是对知识产权核心特质的昭示与定位,代表了民事立法的基本立场与通行观念,也反映出知识产权理论界的普遍认知和知识建构。“所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”61对于知识产权专有性特质的理论阐释与体系建构,一方面,理论和立法不能完全依赖旧有路径,沿用传统财产权的理论模型,简单地将知识产权的专有性与有形财产权的排他性混为一谈,另一方面,不能矫枉过正,将知识产权的专有性与有形财产权的排他性全然割裂或一概对立,进而否定知识产权的民事权利性质。理性的态度和方法应当是通盘考虑二者的关联性和特殊性,通过对二者进行比较分析与反思检讨,作出合理的界分。法律概念被视为一种以简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工具。62而所谓体系,就是将概念依据统一的原则安放在一个逻辑上互相关联的理论架构之中,组织为统一的框架。63那么,应该选取何种法律概念来表述知识产权的核心特质?应该如何围绕核心特质展开系统科学的体系建构?本文认为,对知识产权专有性特质的体系化构造主要取决于两方面内容:在理论的正确认知上,要兼顾民法理论继受与知识产权理论自洽的关系;在方法的合理运用上,要构建能够体现知识产权专有性特质的理论体系与规范体系。总的来说,既要批判现有的错误理论观点,也要尊重已有的立法成果和制度格局,以创新的思维与方法来推动理论体系和制度体系的发展变革。

  (一)专有性特质的理论基础建构

  1.知识产权法对民法理论的继受

  纵观法治文明的演进历程,现代知识产权制度的发展与勃兴以历史悠久、博大精深的民法体系为基础。知识产权具有私权属性,它已成为民事权利体系中不可或缺的一部分。无论是大陆法系中的物权,抑或是英美法系中的财产权,均与知识产权具有近缘关系,所以,我们能够从中为知识产权的理论建构和立法创制找寻可资利用的珍贵资源。

  经典理论认为,民法与私法概念合二为一,而后又产生了一个新的、民法上的相对概念,即“特别私法”(Sonderprivatrechte),它指的是仅仅适用于特定职业群体或者生活领域的私法,比如无形财产法(Immaterialgüterrecht),但是,力图在民法和无形财产法这一特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。64一般来看,知识产权法是以民法的存在作为前提的,没有民法的存在,知识产权法就如同无根之木。基于民法理论与民法制度的一般性和普适性,无论学者如何强调知识产权的特殊法律地位,在知识产权领域均应考虑民法的适用问题,尤其是民事权利的基本精神、基本原理和基本原则等内容,这是我们理解知识产权属性和特征的重要基础。而且,对于知识产权法与民法之间关系的价值判断,知识产权的司法实践观念表现得更为直观。中国知识产权的司法哲学要善于处理相关法律之间的有机联系,善于对法律规定进行体系化理解,既要优先适用知识产权法的特别规定,也要发挥民事基本法的作用。同时,法律部门是人为地对法律科学作出的一种划分,它与现实的社会关系绝非完全对应。实际上,民事法律关系与知识产权法律关系之间的界限比较模糊,一般无需对其进行严格区分,也难以作出绝对区分。就此而言,在面对具体的知识产权法律关系时,知识产权法应当以民法理论和民事规范作为基础,遵循民法的基本原则、基本规则和调整方法。

  由此观之,将财产权的排他性理论吸纳到知识产权法之中,这一做法与民法(特别是财产权法)的传统理念和体系思维是密切相关的。西方学者已对此作出了进一步阐述,认为知识产权倾向于有形财产权化的重要原因在于,希望在无形财产权法律与丰富古老的财产权法律和传统之间建立起联系,通过财产权体系统一处理知识产权的排他性特质。65可见,这种做法的目的在于整合不同形态的法律客体,以形成开放灵活且深具逻辑的统一财产权谱系。在中国,受制于诸多因素,知识产权法并没有悠久的历史传统和深厚的理论基础,尚缺乏如民法一般严格的逻辑体系和形式理性,远未形成广泛的社会共识和高度的文化认同。因此,民法中的有关民事权利的理论学说与制度规范便成为知识产权法寻求理论建树与制度发展的重要渊源。对民法的理论与民法制度进行继受,一度成为知识产权法实现权利正当化、理论体系化、制度原理化、规范科学化的重要路径和现实通道。因此,知识产权理论和制度的发展必然绕不开对民法制度的讨论,离不开民法理论的滋养。在规范、解决知识产权领域的各种问题时,如果一味抛弃、脱离民法的基本理论和原理,就会造成难以为继的窘境。

  2.知识产权法的理论自立与超越

  通常认为,知识产权制度的发展史就是知识产品被纳入财产权保护体系的过程,毫无疑问,知识产权已成为现代财产权体系范畴的重要组成部分。66传统的物权和财产权框架为知识产权提供了理论体系建构的参考模型。随着时代的发展,以有形财产为中心的传统财产概念日趋没落,现行财产法已经无法被适用于技术、作品、商标等无形财产法律领域,而在信息化时代,无形财产往往是最具价值的财产权利客体。67大陆法系的民法推崇传统的学说汇纂式立法体例,该立法体系虽然结构严密,但难以容纳特别私法,这种局限性给知识产权制度的发展带来了诸多理论问题和立法难题。在同样追求体系化的当代中国民法中,知识产权法的现代化发展路径应在于,将知识产权定位为既属于民事权利范畴但又相对独立的一种权利。现今,我国已经初步形成了符合国际通行规则的、适应国情的、门类比较齐全的知识产权体系。但是,相较于发达国家而言,我国的知识产权事业起步较晚,因此,知识产权法要想完全独立于民法之外且自成一体,尚缺乏必要的社会基础和理论准备。对此,我们应谨慎地认识到,民法理论对知识产权法固然重要,但如果不加考量地、一味偏颇地继续推行以往的简单吸纳传统财产权理论的借鉴模式,那么,知识产权法无疑会遭受更多的理论危机和现实困境。究其原因,传统的私权范畴已经无法完全容纳日益庞大的当代知识产权体系。

  现今,域外已出现一些尝试,旨在使知识产权逐渐演变为独立于传统财产权的体系。正如有学者所言,我们已经拥有了一个完善发达的知识产权体系,知识产权已经成熟,我们无需在一些更广的法律理论领域中寻求合法性,知识产权的特征与发展诉求是独一无二的,确立知识产权的法律也应如此。68西方学者为了突出知识产权的独立地位,甚至建议将“知识产权”一词的英文名称由“Intellectual Property”修改为“Intellectual Property Freedom”或“Intellectual Property Privileges”,以突出其与财产权的区别。69莱姆利也曾建议,由于知识产权与财产权的英文名称中均含有“property”一词,所以,不妨用“IP”一词来代替知识产权的英文称谓,从而阻却语源上因“property”一词而产生的关联性误导和不当联想,这实质上就是为了防止知识产权与传统财产权之间发生权利思想和理论上的惯性迁移。70莫杰斯也加入了这一阵营,他专门针对知识产权的专有性特质提出了建设性的看法,认为应当建立与排他性特征并存的相容性特征,以调适过强的知识产权专有性,使知识产权核心特质更富实效。71每一种学术观点和理论脉络都是在历史进程中渐进展开的,既依赖于传统,也不断突破和新构传统。综合上述分析可知,我们既不能毫无顾忌地撇开前人已经总结出的民法原理,也不能将自己仅知的民法原理套用于知识产权领域的新问题。72由此可见,在知识产权与财产权的关系问题上,我们应秉持这样一种价值导向:既要重视民事法律的基本立场与民事权利的基本体系,合理借鉴并科学运用民法理论,以助推知识产权的体系建构,又要在对财产权理论进行必要的继承与反思之外,为知识产权及其核心特质寻求独立的理论根基和规范体系。

  (二)专有性特质的理论架构之塑造

  1.专有性概念的存废选择

  在理论和立法上对知识产权的核心特质进行概括和界定,必然需要选取合适的法律概念,对此,现行民法理论和制度体系中可资使用的概念主要包括支配性、绝对性、排他性、专有性等。在这些法律概念中,何者可以被用来描述知识产权的核心特质,且最能表达知识产权的核心价值和制度主旨?通过学理分析可知,上述概念的字面语义大致相同,它们所表达的法律意蕴也无明显差别,都意在表示权利人可以自由支配某种客体并排除他人干涉。实质上,法律中的不确定性问题大多源于词语含义的普遍模糊性。73只有厘清法律概念在特定法律语境和法律体系中的真实含义,方能消除法律的不确定性问题。另外,想通过选取某一完美的法律概念来达到一劳永逸的效果,并不可行。有鉴于此,欲明确知识产权核心特质,关键不在于词语的拣选和概念的选择,而在于廓清概念元素的理论内涵和外延,并建构相应的理论体系和规范体系。事实上,前文已从多元视角阐明了知识产权专有性与有形财产权排他性之间的理论问题。因此,以专有性来概括知识产权的特质并无不可,不会妨碍立法和理论研究对知识产权的特质作出进一步的法理释义与法律解释。况且,任何法律概念均有其不周延性,若以其他概念来替代现行立法和理论中的专有性概念,不去推动知识产权核心特质的进一步阐明,则专有性特质的模糊性仍将是未解难题。进言之,若要明确知识产权专有性特质的理论意义和实践价值,就需要回归到专有性这一概念本身,对其作出系统的理论阐述、法律释义与制度安排。

  2.专有性特质的立法思想

  民法是以学说理论为基础而被制定的,而学说理论具有规范功能,学者在解释法律、认知习惯及探求法理时所表达的见解虽非法源,但居于重要地位。74由此可见,理论上如何理解知识产权法与民法的关系、知识产权与有形财产权的关系,如何诠释知识产权的专有性,对于知识产权的制度体系建构和立法安排至关重要。知识产权法理论与民法基本理论是一种互动的关系,民法理论统率、指导着知识产权法理论的发展,同时,由于知识产权的特殊性,知识产权法理论又从另一角度诠释和发展着民法理论。75基于这种相互作用的关系,我们需要理性看待有形财产权的排他性特质与知识产权的专有性特质之间的逻辑关联。具体而言,知识产权与有形财产权均具有排他性的法律效能,此为二者的共通之处,但知识产权之专有性又不完全等同于有形财产权之排他性,此为二者的不同之处。所谓共通之处,是指知识产权与有形财产权在私权属性上并无特殊差异,两种权利均具有一般民事权利意义上的支配性和对世性等法定效力,这种排他性特征是知识产权作为民事权利体系组成部分的重要标志。所谓不同之处,是指知识产权的专有性具有独特的理论蕴含、法律价值和制度功能,从这个角度说,它与传统有形财产权的排他性特征之间存在显着差别。因此,科学的知识产权立法思想所秉持的基本立场应当是:既不能不加考虑地将有形财产权的排他性与知识产权的专有性等同起来,不加选择地进行理论移植、立法吸纳和制度套用,亦不能断然将两者隔绝开来,完全抛弃传统财产权的基本观念、理论基础、立法技术与规范构造。

  3.专有性特质的规范形式

  在理论上,对知识产权的专有性特质产生认知偏差的重要原因之一在于规范性立法的欠缺。现行民事立法中关于知识产权的定义条款过于简化,尤其缺乏对专有性概念的具体解释,这导致在概括性条文之外存在规范的空白地带。法律规范是理论的具象化表现,其任务是对抽象的法律概念和概括性法律条款作出进一步细化和解释。大陆法系追求制度规范的逻辑性与体系化,法典编纂是大陆法系民事立法的通行做法。然而,在法国,关于“无体之财产权在民法上几成弃婴”,在德国,“对于法国民法所忽视之事项,亦多遗忘”。76囿于传统民法典的时代局限性,知识产权游离于法国民法典、德国民法典等代表性民法典之外,一直未能进入传统的民法典体例,这使现代知识产权制度很难在传统民法的理论和制度框架中寻找到关于知识产权核心特质的规范元素。中国民法的法典化过程运用了提取公因式的立法技术。与之相应,提炼和概括知识产权的一般规则就是知识产权立法现代化的必然选择,是实现知识产权一体化、系统化并形成统一知识产权法律体系的前提与基础。有鉴于此,为使知识产权专有性的理论体系和制度体系不再局限于立法条文之外的理论学说和知识观念,我们在创设知识产权专有性理论体系的同时,有必要将其提升为立法上的规范体系。进言之,我国未来的知识产权立法应当建立关于知识产权的一般性、纲领性规定,以规范化、体系化的立法技术确立知识产权的专有性特质。如此,既可以使知识产权有别于民事权利范畴中的其他权利类型,又可以统领在知识产权各单行立法中不适宜被规定但亟需被规定的内容。

  4.专有性特质的结构展开

  民事权利的控制功能可被分解为支配功能和排除功能。这种划分与学者们对权利专有性的结构解析是相契合的,知识产权既是一种可供自用的“肯定性权利”(affirmative right or positive right),也是一种排除他人干涉或使用的“否定性权利”(negative right)。77据此可知,对于知识产品,知识产权的权利人被赋予了可以支配使用以及禁止他人使用的结构性专有权利。由此可见,知识产权的专有性应当具有支配性和排除性两种效力。支配性效力具有积极效力,“法律意义上是指专有其利益”,78它强调权益的归属和控制关系;排除性效力具有消极效力,体现了权利专有性的禁止性效力,偏重权利和利益不受他人侵害和干涉之意。支配客体利益与排除他人干涉是专有性特质的一体两面,从正反两个方面对专有性特质的结构进行展开和确认。概言之,通过规定专有性的积极效力,可以明晰专有性的支配范围,通过规定专有性的消极效力,能够明晰专有性的排除范围及救济之力,形成对权利专有性的保护规范体系。在中国未来的知识产权法典化构想中,可考虑整合现有立法和理论资源,从支配性和排除性两个层面构筑专门规范体系,总结出关于知识产权核心特质的一般性规则,赋予知识产权专有性特质以实质内容。

  总体而言,对知识产权专有性特质的阐述,既是批判性的,也是建设性的。检讨知识产权趋同于有形财产权的历史趋势和理论动向,正视知识产权与有形财产权在精神内核、理论基础、价值目标与权利构造等方面的不同表现,是厘清知识产权专有性特质与有形财产权排他性特质之间实质关联的基本路径。唯有在此基础上,我们方能进一步澄清知识产权专有性特质的法理内涵,在与之相关的思想体系、思维体系、知识体系与方法体系等多位一体的理论体系构造上达成富有创见性的共识,形成合目的性的概念范畴和理论架构,促进知识产权专有性理论的自立与自洽。毋庸置疑,推动知识产权专有性的理论体系和规范体系的变革是知识产权制度现代化发展进程中的重要命题与战略支点。这一目标的实现必将有助于进一步发挥知识产权核心特质的理论价值、制度功能和社会效能,实现专有控制、创新激励与知识传播之间的最佳平衡。这既彰显出知识产权之理论理性与制度理性的内在契合,也是其价值理性与工具理性的外化体现。

  注释

  1 参见联合国教科文组织:《版权法导论》,张雨泽译,知识产权出版社2009年版,第5页;[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第209页;[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第377页;[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特:《美国知识产权法原理》,宋慧献译,商务印书馆2013年版,第79、279、370页;[印]甘古力:《知识产权:释放知识经济的能量》,宋建华等译,知识产权出版社2004年版,第125页;[日]富田彻男:《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆2000年版,第20页。
  2(1)学者们对此达成共识,认为知识产权具有专有性。参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第70页。知识产权是一种专有性的民事权利,它与所有权一样,具有排他性,学者们在解释专有性时往往是指排他性。参见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2002年版,第68页。知识产权是支配并排斥他人干涉的权利。参见张玉敏:《知识产权的概念和法律特征》,《现代法学》2001年第5期,第105页。知识产权是直接支配并排除他人使用的专有性权利。参见冯晓青:《〈民法总则〉“知识产权条款”的评析与展望》,《法学评论》2017年第4期,第16页。专有性又被称为排他性。参见王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2012年版,第7页。
  3(2)参见陈苏主编:《民法总则评注》(下册),法律出版社2017年版,第855页。
  4(3)参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第275页。
  5(4)李扬:《重塑以民法为核心的整体性知识产权法》,《法商研究》2006年第6期,第23页。
  6(5)张文显:《迈向科学化现代化的中国法学》,《法制与社会发展》2018年第6期,第25页。
  7(6)[美]苏姗·K·塞尔:《私权、公法:知识产权的全球化》,董刚、周超译,中国人民大学出版社2008年版,第8页。
  8(7)参见尹田:《论物权与知识产权的关系》,《法商研究》2002年第5期,第13页。
  9(8)[德]鲁道夫·克拉瑟:《专利法》,单晓光等译,知识产权出版社2016年版,第17、18页。
  10(9)参见[法]弗朗索瓦·泰雷、非利普·森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第78、113、141页。
  11(10)参见[德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,中国人民大学出版社2016年版,第95、96页。
  12(11)参见[日]中山信弘:《多媒体与着作权》,张玉瑞译,专利文献出版社1997年版,第8页。
  13(12)参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第152页;崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,《法学》2002年第11期,第41页。
  14(13)See Kenneth J.Vandevelde,“The New Property of the Nineteenth Century:The Development of the Modern Concept of Property”,Buffalo Law Review,Vol.29,No.2 (Spr.,1980),p.331.
  15(14)See Michael A.Heller,“Three Faces of Private Property”,Oregon Law Review,Vol.79,No.2 (Sum.,2000),pp.429-431.
  16(15)参见[美]马克·罗斯:《版权的起源》,杨明译,商务印书馆2018年版,第16页。
  17(16)See Richard A.Epstein,“The Disintegration of Intellectual Property:A Classical Liberal Response to A Premature Obituary”,Stanford Law Review,Vol.62,No.2 (Jan.,2010),p.458.
  18(17)See Frank H.Easterbrook,“Intellectual Property is Still Property”,Harvard Journal of Law and Public Policy,Vol.13,No.1 (Jan.,1990),p.109.
  19(18)参见[英]大卫·维沃:《知识产权的最新状况》,李雨峰译,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第三卷),商务印书馆2008年版,第450页。
  20(19)参见[美]威廉·W.费舍尔:《说话算数——技术、法律以及娱乐的未来》,李旭译,上海三联书店2008年版,第121、122页。
  21(20)参见[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年版,第9页。
  22(21)See Edmund W.Kitch,“The Nature and Function of the Patent System”,Journal of Law & Economics,Vol.20,No.2 (Feb.,1977),pp.271-275.
  23(22)See Henry E.Smith,“Intellectual Property as Property:Delineating Entitlements in Information”,Yale Law Journal,Vol.116,No.8 (Jun.,2007),p.1757.
  24(23)参见[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第5、34页。
  25(24)See Peter S.Menell,“Intellectual Property and the Property Rights Movement”,UC Berkeley Public Law Research Paper,Vol.30,No.3 (Fal.,2007),p.37.
  26(25)参见[英]詹姆斯·哈里斯:《论西方的财产观念》,彭诚信译,黄文艺校,《法制与社会发展》2003年第6期,第100页。
  27(26)See James Boyle,“The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain”,Law and Contemporary Problems,Vol.66,No.1/2 (Apr.,2003),p.37.
  28(27)参见[澳]彼得·德霍斯:《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆2008年版,第208-211页。
  29(28)参见注(21),第45页。
  30(29)See Friedrich A.Hayek,Individualism and Economic Order,University of Chicago Press,1948,pp.113-114.
  31(30)See Mark A.Lemley,“Property,Intellectual Property,and Free Riding”,Texas Law Review,Vol.83,No.4 (Mar.,2005),pp.1031-1032.
  32(31)参见[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第51页。
  33(32)梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第100页。
  34(33)参见[日]田村善之:《田村善之论知识产权》,李扬等译,中国人民大学出版社2013年版,第30页。
  35(34)See Timothy Sandefur,“A Critique of Ayn Rand's Theory of Intellectual Property Rights”,The Journal of Ayn Rand Studies,Vol.9,No.1 (Fal.,2007),p.146.
  36(35)See Justin Huges,“The Philosophy of Intellectual Property”,Georgetown Law Journal,Vol.77,No.2 (Dec.,1988),p.296;Robert P.Merges,Peter S.Menell and Mark A.Lemley,Intellectual Property in The New Technological Age,Aspen Publishers,2009,pp.2-24.
  37(36)参见注(31),第1031页。
  38(37)参见[美]劳伦斯·莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第201页。
  39(38)See Robert P.Merges,Justifying Intellectual Property,Harvard University Press,2011,p.290.
  40(39)参见[美]罗伯特·诺奇克:《无政府、国家和乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社2008年版,第209页。
  41(40)参见张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第407页。国外学者亦持相同观点。See Adam Mossoff,“Is copyright property?”,San Diego Law Review,Vol.42,No.1 (2005),p.39.
  42(41)参见朱谢群:《信息共享与知识产权专有》,《中国社会科学》2003年第4期,第138、139页。
  43(42)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社、上海三联书店1994年版,第185页。
  44(43)参见吴汉东:《知识产权的多元属性及研究范式》,《中国社会科学》2011年第5期,第43页。诸如知识产权的保护期限、保护范围等通常被视为一种明显的“政策杠杆”(policy lever)。参见[美]苏珊娜·斯科奇姆:《创新与激励》,刘勇译,格致出版社、上海人民出版社2010年版,第99页。
  45(44)参见[美]保罗·戈斯汀:《着作权之道——从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第10页。
  46(45)参见[苏丹]卡米尔·伊德里斯:《知识产权:推动经济增长的有力工具》,曾燕妮译,知识产权出版社2008年版,第21页。
  47(46)参见注(36),Justin Huges文,第287页。另外,Lessig认为,知识产权的“专有”不是“完全控制”(perfect control),前者比后者的控制力更弱。See Lawrence Lessig,“Intellectual Property and Code”,Journal of Civil Rights and Economic Development,Vol.11,No.2 (Jun.,1996),p.638.
  48(47)参见注(31),第1032页。
  49(48)参见[美]莱曼·雷·帕特森、斯坦利·W·林德伯格:《版权的本质:保护使用者权利的法律》,郑重译,法律出版社2015年版,第189页。
  50(49)参见注(31),第1051页。
  51(50)参见注(39),第238页。
  52(51)See Yochai Benkler,“From Consumers to Users:Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access”,Federal Communications Law Journal,Vol.52,No.3 (May.,2000),p.562.
  53(52)“反公地悲剧”理论中的产权特点在于,众多权利人同时拥有对同一资源利用的排他性权利,导致资源利用率过低。See Michael A.Heller,“The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets”,Harvard Law Review,Vol.111,No.3 (Jan.,1998),p.621.
  54(53)See Alex Kozinski & Christopher Newman,“What's So Fair About Fair Use?”,Journal of the Copyright Society of the U.S.A.,Vol.46,No.4 (Sum.,1999),p.519.
  55(54)参见注(28),中文版序言第6页。
  56(55)See Michael A.Carrier,“Intellectual Property Through A Property Paradigm”,Duke Law Journal,Vol.54,No.1 (Oct.,2004),p.4.
  57(56)参见注(39),第162页。
  58(57)See Mitchell G.Stockwell,“Implementing eBay:New Problemsin Guiding Judicial Discrelion and Enforcing Patent Rights”,Journal of the Patent and Trademark Office Society,Vol.88,No.9 (Sept.,2006),p.747.
  59(58)See Jake Phillips,“eBay's Effect on Copyright Injunctions:When Property Rules Give Way to Liability Rules”,Berkeley Technology Law Journal,Vol.24,No.1 (Jan.,2009),p.415.
  60(59)See MercExchange,L.L.C.v.eBay,Inc.,126 S.Ct.(2006).
  61(60)[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,商务印书馆2016年版,第4页。
  62(61)参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2014年版,第501页。
  63(62)参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第427页。
  64(63)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第16、17页。
  65(64)参见注(31),第1034页。
  66(65)参见注,冯晓青文,第13页。
  67(66)See Abraham Bell and Gideon Parchomovsky,“A Theory of Property”,Cornell Law Review,Vol.90,No.3 (Mar.,2005),p.531.
  68(67)参见注(31),第1075页。
  69(68)See Ronan Deazley,Rethinking Copyright:History,Theory,Language,Edward Elgar Publishing,2006,pp.161-163.
  70(69)参见注(31),第1075页。
  71(70)参见注(39),第27、289、290页。
  72(71)参见注,郑成思书。
  73(72)参见[美]安德瑞·马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第155页。
  74(73)参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第150页。
  75(74)参见姚欢庆:《知识产权上民法理论之运用》,《浙江社会科学》1999年第3期,第87页。
  76(75)曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第5页。
  77(76)See Roger E.Schechter,John R.Thomas,Principle of Patent Law,Thomson/West,2004,p.4.
  78(77)刘春田:《知识财产权解析》,《中国社会科学》2003年第4期,第120页。

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