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国际私法的争议问题——法律规避

来源:原创论文网 添加时间:2021-09-14

  摘    要: 法律规避一直以来都是国际私法中比较有争议的问题,争议主要集中在法律规避问题的界定、构成要件、效力以及法律规避制度的独立性等方面。本文主要从概念、效力、构成条件及形成原因等方面对法律规避进行介绍,同时通过案例加深对法律规避的理解。在适用冲突规范时,利益的冲突也促使了公共秩序保留制度的产生,公共秩序保留虽然与法律规避有着一些重叠之处,但二者本质上还是有着很大的区别。最后,本文也介绍了我国对法律规避的相关规定。

  关键词 :     法律规避;公共秩序保留;效力;性质;价值;

  一、法律规避的界定

  (一)法律规避的概念

  法律规避,还有一个别称叫做法律欺诈,是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连接点,以规避本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。在国际私法领域上,开始对法律规避进行深入研究是从19世纪80年代开始的,引起对其进行深入研究的案件是鲍富莱蒙王子离婚案。这位法国王子的夫人本来是比利时人。为了达成与其为法国王子结婚的目的而获得了法国国籍。之后,这位法国王妃爱上了另一位罗马尼亚人,为了达成与这位罗马尼亚人结婚的目的,她就必须要与法国王子离婚,但离婚是被当时的法国法律所禁止的,而德国法律却允许,为了达成自己的意愿,她选择了去德国定居,成为了一位德国公民。因为德国允许离婚,所以她很顺利与法国王子离婚,也是为了与那位罗马尼亚的王子结婚,与罗马尼亚王子结婚后,这位王妃又选择回到了法国,然而这时她已经是一位德国公民了。

  无论是当事人的行为意志,还是各国法院对于本国冲突规范的识别,都有可能产生法律规避的现象。因为法律规避本来就是一种防止或排除外国法所用的手段。

  (二)法律规避的构成要件

  根据对国际私法的了解,主要是由四个要素构成了法律规避。第一,当事人存在逃避使用某种法律的故意。第二个构成条件是规避的对象是法律强制或禁止的规定。第三,只通过刻意使连接件改变或者制造连接点;最后一个条件是当事人已经达成了使对自己有利的法律成功适用的目的。有时在区际人际(主要是指宗教信仰)的交往过程中,也会发生法律规避。举个例子来说,在欧美地区,根据其国际私法规定,使用婚姻发生地的法律对确立婚姻关系至关重要。根据密歇根州民法和肯塔基州民法的规定,对近亲结婚的案件会有不同的判决,密歇根州民法禁止表兄妹结婚,然而,根据肯塔基洲民法的规定,允许表兄妹结婚。生活在密歇根州的表兄妹,想要结婚的话,可以先移居到肯塔基州结婚,再回到自己的所在州。还有一个例子,生活在叙利亚的人,他自己的行为有自己的宗教法适用,如果一个基督徒在改信新伊斯兰教之前承诺判决赡养费赔偿,可以不用支付赡养费,因为伊斯兰教的法律并没有这个规定。上面所说的两种情况,都属于法律规避。
 

国际私法的争议问题——法律规避
 

  (三)法律规避的对象

  1. 仅指内国法还是包括外国法。

  不同国家对法律规避的对象也是不尽相同的。很多国家认为只规避本国强行法,就是法律规避。在20世纪80年代,塞内加尔的法律规定,当事人有意使用冲突规则,导致了塞内加尔的法律无法使用,此种情况下,塞内加尔法可以代替本来应该适用的外国法律。同时还有很多国家对此反对,认为本国的强行法和外国的强行法都可以进行规避。20世纪80年代的匈牙利法对此进行了规定,当事人欺骗他人伪造了涉外因素,相关的外国法律也不能使用。

  2. 仅指实体法还是包括冲突法。

  法院规避的对象到底是包括实体法还是实体法和冲突法全部包括。不同国家也有着各种各样的规定。大多数学者的看法是,法律规避仅仅只对实体法的规避。针对当事人本身来说,只有实体法对当事人有实质性的作用,而只是对冲突化进行规避的话,没有任何好处。所以想要调解当事人的权利和义务关系,仅仅使用实体法就可以。但同时,仍有大部分学者坚持自己的观点,无论是对实体法的规避,还是对冲突规范的规避,都属于法律规避。这样说的理由是,假如本应该被使用的实体法被当事人规避的话,原本应该被采用的实体法的冲突规范,同时也就一起被规避了,而无法使用。

  (四)法律规避的方式

  1.变更所在地。

  根据物权关系,应当采用物之所在地法。在这种情况下,当事人仍将一国法律所限制的货物转移到不受该限制的国家,或者故意将遗失的货物转移到不同返还期限的两国之间。

  2.变更行为地。

  根据场所进行调整,在这种情况下为了采取一种本国法律所禁止的行为方式,成立法律关系而有意识行为的改变。举个例子,甲国法律和乙国法律对契约的规定不同,乙国的方式是书面形式,而甲国的方式是契约。当事人为了节省公证契约的费用而去乙国采取书面方式赠予的放肆。

  3.变更宗教信仰。

  在部分国家以宗教信仰为主,当事人为了逃避自己信仰宗教的一些规定来选择改变自己的宗教信仰。这是关系中的冲突,该规范是一种间接规范,当事人希望变更适用的法律,可能改变冲突规范之中的连接点。

  4.变更国籍或住所。

  假如内国的有关冲突规则与自己的住所和国籍为连接点的情况不同,可以通过将住所改变成另一个国家的住宿,或者将一国的国籍改变成另一个国家的国籍。举个例子,一些资本家为了节约成本,会选择到一些条件宽松或者税务比较低的地区或国家设立公司,从而躲避在本国成立公司的苛刻条件和费用较高的税。然后以公司所在地的身份回到本国经营,放弃原本的身份。当事人为了达到自己的目的,会通过更改国籍或住所的方法,在没有相关规定的地区成立既定的法律关系,从而逃避原本的国家和住所对此相关的法律规定。

  在涉外的民商事案件中,常常有当事人为了规避本应该适用的法律,去制造一个完全不一样的连接点,会有这种行为发生的根本原因是只有通过连接点才能找到适用的准据法,也有许多国家通过很多方法想阻止这种行为的发生,例如,许多国家共同规定,取得居住权要求公民在对方缔约地点居住两年以上,以此禁止有人通过伪造住所规避法律。

  二、法律规避的效力及性质

  (一)法律规避的效力

  1.法律规避绝对无效说。

  对于法律规避行为无效的论述,最经典的莫过于法国学者巴蒂福尔的一段评述:“某一行为的目的如果是违法的,只要能证实其目的,行为的效力就与其目的分不开。合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩解。[1]但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”“欺诈使一切归于无效的”的支持者,他们认为法律规避针对内国,法国,法国法的行为都是绝对无效的,这是一种令人无法理解的论断。

  2.法律规避相对有效说。

  该理论认为,通过法律规避可以更好地保障当事人的自治。根据此认定,法律规定是一种有效的行为。当事人已经拥有了可以自由选择适用法律的权利,因此,法律是无权惩戒当事人的。这已经违背了国际法的宗旨。

  大陆法系和英美法系的国家,针对法律规避行为是否有效,一直有不停的争论。法律规避被大陆法系的国家称作为欺骗行为,他们相信“欺诈使一切归于无效”的原则。因此,在需要依据冲突规范选择准据法时,它们完全不相信当事人的意志,当事人选择什么法律他们就排除什么法律。在19世纪90年代,有关民事处理的案件瑞士就有相关的规定,想要通过在国外结婚的方法来逃避瑞士的法律的行为是被禁止的。法国更是将此证原则贯彻到了极致,例如20世纪80年代的一个案件,法国的最高法院一直维持在原来的判决,一个在维尔克群岛定居的人,为了规避法律,将自己的不动产和动产的物权进行了非常巧妙的变更,就是想达成不想让子女继承,本来应该继承的份额的目的。然而,也有许多国家不承认法律规避的问题,如英美法系国家。因为法系的国家可以通过法律规定以外的方法,达到不去适用其他国家法律的目的,也能获得相同的效果。例如,在20世纪初,美国曾经处理的一个离婚案中,该地的法院为了使当事人没有机会去规避婚姻法,对部分概念和条件进行了改变。值得提的是,英美法系国家的相关立法和理论也开始重视法律规避问题。例如《防止婚姻规避法》就是在20世纪初被制定的,这个法律主要是对“规避或者违反住所地州的法律,而在另一州或者另一个法律的”规定,笔者认为,认定法律规避是有效还是无效,需要看的有很多方面,例如规避的是什么样的法律?当事人是如何对此进行规避的,当事人的意志是否能够更好的实现当事人主观是如何想的?当事人规避的行为对社会和法律有何影响?

  (二)法律规避性质

  国际法领域对法律规避的性质有两种不同的看法。一些学者认为这是一个独立的问题,这些学者以美国哲学家努斯鲍姆(Nussbaum)和巴迪夫(buddy)为代表。有学者认为,法律规避实际上是公共秩序问题的一部分。这部分学者以奥巴丁(bardeen)为代表。

  “严治主义”和“无效主义”是对法律规避本质的两种对立观点。根据“严格规则主义”理论,连接点的可选性是导致法律规避的根本原因,即当事人可以根据冲突规范的规定选择自己的法律,正因为如此,大多数学者认为,国际私法中的法律规避是有效的。各方已经有了自己的选择。

  因此,当事人选择了对自己有利的法律,达到了自己的目的时,是没有权利追究当事人的过错的。立法者可以有效地防止冲突规范被那些别有用心的人利用。如果法律不允许合法的逃避,那么不公平的法律就不会受到影响。这对社会和法律的进步是非常不利的,甚至影响了经济的发展。根据“无效主义”的说法,“无效主义”的观点是以“欺诈使一切归于无效”原则为根本的,如果发现有人利用法律进行欺骗,应该让他付出代价,如果有人想要利用国际私法规则中的漏洞来达到对法律不利的目的的话,应该禁止这种行为的发生。这种观念使法律的正义价值得以更好的实现,使法律和冲突规则的事情更加灵活,更加容易变通。

  三、法律规避与公共秩序保留

  (一)公共秩序保留的概念

  一国的法院在处理某件国际民商事案件时,根据国内冲突规范的规定,应该被引用的外国法,违背了法源地所在国家的公共秩序,因此,内国法院排除或拒绝了使用该外国法律,这就是公共秩序保留的概念。

  我国的公共秩序保留制度也有相关的法律规定。例如,当我国民法通则对公共秩序保留做出相关规定,然后根据冲突规范援引外国法律时,该外国法律不得损害中华人民共和国的公共利益。

  (二)法律规避与公共秩序保留的区别

  法律规避与公共秩序保留,虽然有着相通的地方,但根本上来说它们是不同的,笔者认为,法律规避与公共秩序,保留主要的以下五点的区别:第一,引起法律规避与公共秩序保留的原因不一样。国际民商事案件中,当事人为了规避自己不想适用的法律选择变更冲突的连接点引起的行为叫做法律规避;公共秩序保留是指根据冲突规范,应当适用的外国法律已经损害了法院国的公共利益。第二,公共秩序保留和法律规避则要保护的对象也是不同的,法律规避是当事人为了保护自己的利益,国内法和外国法都是法律规避的保护对象,许多外国法律法规中都有禁止条款也被保护。而公共秩序保留虽然也保护了许多禁止性的规定,但最主要的是保护法院国的利益,维持法院国原则的运行。第三,法律规避与公共秩序的性质也是不尽相同的,法律上的逃避是为了当事人实现自己的目的,依靠自己的意志,选择对自己有利的法律,就是个人行为。而公共秩序保留保护的是法院国的公共利益,这是一种公共行为。第四,法律规避制度与公共秩序保留制度有着不同的后果,在法律规避中,当事人如果没有达成自己的目的的话,不仅无法达成目的,利益也有可能受到损害。而公共秩序保留保护的是公共的利益,与当事人自己无关,也不会损害到当事人的利益。最后,公共秩序保留与法律规避在地位和立法上也存在较大差异。大部分的国家都没有承认法律规避这一个行为,法律规定中更是没有表现。而公共秩序保留更有利于保护法院国的利益,大部分的国家都认可了公共秩序保留制度,并且在法律中也有明文的规定。

  四、法律规避的原因

  (一)法律制度存在不足

  法律规避制度的构成要件,较为重要的要件是行为人主观故意的认定。从司法实践的角度而言,法律规避制度的致命缺陷在于对当事人规避法律的主观意图难以认定。[2]正因如此,法国学者奥迪特教授认为法律规避制度没有任何司法实用性。在民事案件中,当事人是否存在主观规避法律的故意,是很难认定的,这个时候法官的个人心态和主观意志也就影响了法律的判决。

  (二)法律运行中存在着的不确定因素

  在法律运行中,有很多的不确定因素,人类的语言影响因素很多,人类的语言受主观的控制,也受客观的影响,变化的几率很大,因此人类的语言就有很大的多变性,而法律是通过语言表现出来的,因此,法律的语言也有很大的不确定性。但人类的语言也有很大的可信度,因此,法律的语言也有了很大的可信度,这也是十分矛盾的。因此并不能完全与法律语言为依据,这是十分不严谨的。而法律的运行是离不开语言的,因此法律在实际的运行中也有很大的困难。

  (三)利益冲突的趋利避害

  趋利避害是人的本能。在根据冲突规范选择相应准据法时,会下意识的进行比较,并选择相对来说危害或利益较大的准据法。法律追求合理性,有时人们可能会选择更具有合理性的规则,而忽略了其是否是制定法。

  五、法律规避的价值

  (一)法律规避制度中的偏见

  “欺诈使一切归于无效”是古罗马由古传今的一句名言,也是法律规避和无效论的理论基础,这也是大陆法系学者一直坚持的观点。这个观点对当事人的规避行为进行彻底的规避,规避法律是正当的吗?这是否是道德的?若被完全忽略,这无论对国际私法还是整体法律的发展都是极其不利的。

  另外,这种观点把所有的错误都归结在当事人身上,而忽略了其他的客观条件,这本身也是十分不公平的,违背了法律公平性的特点,是十分不讲理的。

  (二)法律规避制度中的缺陷

  根据法律规避的无效理论,许多学者坚持认为,当事人的主观恶意隐瞒,是法律规避行为的重要组成条件。因此,想要判断一个行为束缚是法律规避行为,首先要判断的就是当事人的主观意志。但当事人的主观一直是当事人自己能控制的,其时而变化且具有不确定性,以此作为认定过于草率,而且这一行为并不符合客观归责这一基本原则。

  另外,外国法和内国法中都受到了冲突规范的承认,都可以被适用,那内国人为了使之前不能成立的条件得以成立,选择在法律允许的范围内变更连接点,是可以被承认的。

  六、法律规避制度的中国立场

  (一)我国关于法律规避的规定

  我国最高人民法院对法律规避作出的司法解释是,在涉外民事关系案件中,如果有人通过变更连接点对中国的法律和行政法规作出了规避,法院不能承认当事人选择的外国法的效力。这表明了在中国能对被规避的法律法规做出强制性规定的,只有中国法律。只有在这种情况下才能被明确归之为法律规避行为。但该规定并不完全准确,且实施起来也十分困难,假如为了规避的是外国法,就无法确定如何处置。

  (二)法律规避相关案例的法律试用

  在20世纪90年代末,曾有两个公民在其街道办事处登记结婚,但有其中一方的年龄未满法律规定的年限,因此,当地的街道办事处回绝了他们的请求,并没有为他们办理结婚登记。

  为了能够顺利结婚,两人打算通过参加不同国家的社团的方式,在泰国,根据泰国的宗教礼仪举办了婚姻仪式。两人结婚后回到了中国,如中国法律规定的那样两人在一起同居,然天有不测,2000年,一场车祸使王伟失去了生命,去世前并没有留下相应的遗嘱。因此张莉和王伟的其他亲戚因为分配问题发生了很大的争吵。张莉说,他是王伟的法定妻子,且两人共同生活了一年以上,是法律规定的继承人之一。然而,王伟的其他亲戚对张莉的理由进行反对,根据他们的了解,两人并未在国内进行登记,在泰国使用宗教礼仪,结婚不符合中国法律的婚仪式的规定,因此,二人应该属于无效婚姻,张莉不具备继承权。

  双方因此进行协商,但并未有一个有效的解决方法,最后,双方起诉到了法院,在本案中,王伟与张莉二人在泰国结婚,但又是在中国同居生活,因此,适用泰国还是中国的法律很难确定,两人的行为构成了法律规避,在我国法律规定并没有得到承认,因此,我国并不认可这样的婚姻。所以,张莉并不享有遗产的继承权利。

  七、结语

  经济全球化迅速发展,法律规避早已经成为各国法律的焦点问题,无论是发展中国家还是发达国家,这都是无法逃避的,因此能更公平的使法律规避得以适用,更好地实现法律的公平与正义,是目前急需要解决的事情。

  参考文献

  [1]巴蒂福尔,拉加德国际私法总论[M].北京:中国对外翻译出版公司,1989:513.
  [2]刘仁山."直接适用的法”在我国的适用一兼评 《<涉外民事关系法律适用法)解释(一) 》第10条[J].法商研究, 2013,30(03):80.

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