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基于性别差异的夫妻财产制度构建

来源:原创论文网 添加时间:2020-06-05

  摘    要: 婚姻中内置有合作与分工功能、夫妻之间共同利益与个体利益的平衡需求现实存在,传统的家庭角色也并未发生根本改变。因此,夫妻财产法应该体现性别的差异和对女性权益的保护。《民法典·婚姻家庭编》(草案三)稍显保守与被动,在弱化夫妻共同体性、强化个体利益保护的同时,却未能更多关注婚姻家庭中的性别差异与角色分工,难以满足性别关怀等人文主义的需求。基于夫妻关系的特质,应修正民法一般财产法规则在夫妻财产法领域的适用,在离婚经济补偿制度中保护女性在婚姻中的信赖利益与期待利益,赋予婚约中的无过错方享有利益赔偿请求权,认可家事劳务的经济价值。以保护传统婚姻中的互惠、利他和忠诚的精神,构建和谐婚姻家庭秩序。

  关键词: 性别分工; 信赖利益; 期待利益; 离婚经济补偿; 家事劳务价值;

  Abstract: Marriage has built-in functions of cooperation and division of labor,as well as the need for balance between common interests and individual interests between husband and wife. The traditional family roles haven't changed fundamentally. Therefore, the marital property law should reflect the gender difference and the protection of women's rights and interests. The Civil Code Marriage and Family Edition is slightly conservative and passive. While weakening the nature of husband and wife community and strengthening the protection of individual interests, it fails to pay attention to gender differences and division of roles in marriage and family, which is difficult to meet the humanistic needs such as gender care. Based on the characteristics of the relationship between husband and wife, it's necessary to amend the application of the general property law rules in the Civil Code in the field of husband and wife property law, protect women's reliance interest and expectation interest in marriage in the divorce economic compensation system, grant the non-fault party in the marriage contract system the right to claim for interest compensation,and recognize the economic value of family services. By using those measures, we can protect the spirit of reciprocity, altruism and loyalty in traditional marriage, build a harmonious marriage and family order.

  Keyword: gender division of labor; reliance interest; expectation interest; divorce economic compensation; housework service value;
 

基于性别差异的夫妻财产制度构建
 

  关于女性权益的保护,更多的研究聚焦于家庭之外的社会层面,主要关注女性的职业机会和经济自由。例如,恩格斯认为,让女性回归到公共的社会劳动中,是解放妇女的第一个先决条件。事实上恩格斯曾进一步指出:“妇女的解放,只有在妇女大规模参加生产,而家务劳动只占她们极少的工夫的时候,才有可能。”因此,我们可以尝试将女性家庭权益的保护作为女性权益保障的基础和起点,从解决女性在婚姻家庭中的羁绊问题开始进行女性权益保护。否则,一方面,因为时间、精力等个人资源的有限性,女性对家庭的投入与对职业的投入往往是此消彼长的,不解决女性在家庭内部的权益保护问题,女性就业的歧视问题也会因为社会对女性职业投入程度的不信任而无法真正解决。另一方面,女性承担来自于社会和家庭的双重负担,可能使得女性的生存环境更为严峻,这将与女性权益的保护目的背道而驰。好在关于法律政策的性别分析和评估受到了法学界越来越多的关注,如马俊驹教授提出,性别分工是男女身份差异存在的基础,是考量男女之间享有“利益份额”的根据。只有正视性别差异,才能找出区别对待的法治方案,从而使男女公平享有自己应得的“利益份额”。[1]P5马忆南教授也提及,妇女对婚姻家庭共有财产的所有权是妇女财产权利保障的重点,男女平等的社会实践需要依靠法律制度的改革来实现。[2]P126

  即便婚姻家庭关系具有不同于一般民事关系的特质,本身不宜于抽象化和概念化,[3]P6在《民法典》编纂背景下,包括夫妻财产法在内的婚姻家庭制度也需要落实到民法典体系框架中。就《民法典》各分编的编纂情况来看,为避免分编成为“法典化的民事单行法律”,婚姻家庭法律制度基本遵循《民法总则》公因式因素而构建。[4]P63-67而夫妻关系不同于一般民事关系,具有强烈的情感性、伦理性和利他性。理想的夫妻财产法不仅需要兼顾利益共同体需求与内部分配的公平正义需求,还应当结合社会生活事实和民众价值理念,在民法的融贯体系框架内构建婚姻家庭秩序。[5]P110遗憾的是,从《民法典·婚姻家庭编》(草案三)来看,立法稍显保守与被动,未能更多关注女性在现实家庭中的弱势地位和权益的保护需求。

  一、反思:缺乏性别区分视角的夫妻财产制度

  我国的法定夫妻财产制采取的是婚后所得共同制,即合法婚姻关系存续期间所得的财产一般认定为夫妻共有。该夫妻财产法规则基本未考虑到夫妻关系不同于一般民事关系的特殊性,对于夫妻间的共有关系直接适用了民法关于财产共有的一般规则。具体而言,一是在《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第十七条第二款规定,在婚姻关系存续期间,夫妻对财产共同共有,夫妻双方对共有财产享有平等的管理、使用、收益和处分的权利;二是在《婚姻法》第三十九条及相关解释中规定,在法定事由(离婚或者一方死亡)出现时,婚姻关系解除,夫妻一般均等分割共有财产。从制度表面来看,该规则不区分婚姻关系存续期间夫妻双方对家庭直接经济贡献的大小,形式上在夫妻财产法领域体现了男女平等的原则。但是,由于性别等社会条件客观存在,如果忽视现实差异,简单适用一般财产法领域的价值理念和法律规范,则无从充分保障女性在婚姻中的合法财产权益,使得法律规则偏离公平正义的价值轨道。

  首先,法定夫妻财产制规则对夫妻个体利益分配的公正性和效率不够关注。对公平公正价值的追求是女性在法律领域中的斗争目标,依据法经济学原理,法律需要关注利益分配的公正性与效率,包括对个体合法权利的初始界定及交易成本最小化等。法定夫妻财产制更多地关注夫妻财产静的状态,而夫妻共同利益状态本身又并非稳定不变的。一旦婚姻关系解除,夫妻间的财产关系则会发生根本性变化,原有的利他性将无以依存,转而产生夫妻之间个体利益的分配问题。以女性的孕育行为为例,全国妇联在调研生育中断对女性职业发展的影响时发现,生育会产生女性的职业中断,可能导致职业稳定性、职业机会和薪酬收入等方面的不利后果。[6]P7由于生理特征的差异,女性作为不可替代的生命孕育者,为了夫妻的共同愿望而承担孕育职能。一旦婚姻关系解除,则可能遭受个人职业利益的损失与补偿问题。当然,女性在婚姻家庭中因为性别原因和角色分工导致的不利并不局限于此,还包括其他家庭事务的承担。从离婚时家务劳动的补偿问题,也可以看到货币关系介入传统家事伦理的趋势。[7]P57如果夫妻财产法规则对个体利益分配的公正性关注不够,则可能导致夫妻利益分配时(离婚)的矛盾和非效率性。

  其次,法定夫妻财产制缺乏对个体境遇和能力的考量,对性别差异的考量不足。如果不考虑性别本身的差异,单纯从规则形式层面来谈平等无疑是对女性不公平的。性别上的中性规则只会复制一个虚伪的平等权,“无差别平等”理论忽视了现实社会中的男性特权和女性劣势,影响平等权效用的发挥。美国学者玛萨.艾伯森.法曼曾经指出,法律不能忽略了个体出身的不同,以及个体境遇与能力的差异。平等保护主义置上述差异于不顾,假设人人机会的均等。[8]P186从社会现实来看,虽然经历了民主化和法制化社会的进程,在全球范围内,女性的社会地位有了较大的提升,但是女性仍然难以达到与男性完全平等的地位。事实上,因为受到生理、心理和文化的影响,假设的完全男女平等和完全机会均等似乎很难实现。因此,法律规则的制定必须考虑到男女两性现实的差异(包括生理的差异、发展条件的差异等),而不是简单将法治的基础假设为男女机会均等。

  最后,从我国的社会现实来看,女性在家庭中的弱势地位仍然存在,夫妻财产制对社会人文背景的考量不足。正义的实现需要充分考量特定社会的人文环境,对弱势群体实行倾向性保护。法哲学家、伦理学家约翰.罗尔斯曾指出,由于社会个体差别的客观存在,必须确保程序上每一个社会个体自由地享有公平机会和平等权利。[9]P62在我国,受到传统文化和习俗的影响,家庭分工的性别化特征明显,育儿、家务等事务大多由女性承担。虽然上述家庭角色的承担无法从整体上详尽地统计,而且依据情境依赖性理论,在不同文化或历史情境下,某一具体结果因受到情境依赖程度的不同可能产生不稳定性和偏差性。[10]P7家庭角色的传统习惯和法律规则对个体女性产生的影响可能会有所差异。不过,诸多对家庭性别分工的调研结果均印证了传统家庭角色的普遍存在。例如中国人民大学人口学系师生的社会调查结果显示1,虽然性别观念越来越平等,但在社会实践中,“男主外女主内”的角色分工与性别差异普遍存在,甚至有回归传统的趋势。[11]P31而后继的研究调查则进一步指出,“男外女内”性别角色观念和家庭分工方式对女性的收入具有抑制影响。[12]P27女性的家庭角色影响了其参与社会经济活动的时间和精力,也影响了其未来的谋生能力。如果不考量现实社会中固有的性别角色分工,对女性而言是不公平的。

  综上,正义的法律规则必须考虑到婚姻中男女双方不同的社会境遇与权利的实现基础。同样,《民法典·婚姻家庭编》的规则设计也必须考量到婚姻家庭生活的社会现实,并积极回应公众对婚姻家庭的公平合理期待。那么,在现有的社会环境中,从性别关怀的角度来修正夫妻财产规则,其正当性理由何在?这里我们可以回归婚姻的本质来看待该问题。

  二、夫妻财产法领域性别区分的正当性理由

  (一)婚姻的合作与分工需求

  人们因为什么而结婚?婚姻的缔结有多种利益追求,包括情感的慰藉和性的满足,以及生育子女完成人类繁衍的需要等等。除此之外,婚姻的缔结还有一个非常重要的经济因素,那就是为了提高生存质量而进行男女异性的合作。从一定意义上来看,夫妻不仅是共同享受生活的乐趣,更是共同经营一件极其重要又基本的事业。[13]P27长久以来,家庭分工的必要性一直是家事领域的重点研究问题。包括恩格斯、贝克尔、和波斯纳等人都在不同程度上认可了家庭分工对于家庭和社会发展的必要性和有益性。如波纳斯教授指出,劳动分工使丈夫和妻子的互补活动实现了专业化,这种专业化最终促进了家庭整体收入的最大化。贝克尔教授也认为,男女双方通过婚姻,可以凭借各自具有的性别优势而“兼容”与“互补”,增加家庭的整体经济收益。[14]P136

  具体而言,夫妻之间的合作,一方面是基于情感的原因(因为爱慕、喜欢、欣赏而愿意为对方付出);另一方面,更现实的原因,那就是夫妻之间共同的利益(包括对财产、荣誉的共享,对子女的共同期待等)。夫妻之间具有合作的现实基础,但是夫妻之间的共同利益并非全部体现为现实的利益。很多时候,夫妻的共同利益还体现为一种信赖利益与期待利益。所谓信赖利益,一般是指男女双方出于对配偶和稳定婚姻关系的信赖,为了夫妻和家庭的最大利益,甘愿忽略和牺牲个人利益,所追求的夫妻共同利益。而期待利益则是指在婚姻信赖的基础之上,夫妻一方协助并期待配偶成功,并希望从配偶的成功中分享的利益和好处。当然,上述信赖利益和期待利益的最终实现,需要夫妻之间稳定与长久的合作。

  既然有合作,就会有分工。婚姻中的分工带有一定的契约性特征,即夫妻双方在承诺婚姻长久性和分享婚姻共同利益的基础上,接受家庭的分工,甚至约定一方放弃部分个人前途。即使婚姻不仅仅是契约(其本身还承载更多内涵与价值),但从婚姻的承诺与誓言来看,婚姻的确具有契约的本质。在宗教法意义上,婚姻甚至本身就被视为一种合意。[15]P108

  此外,婚姻和家庭的分工超越了家庭的范畴而具有社会性,不仅会对人的行为方式产生影响,也会对社会经济行为产生影响。贝克尔教授在原有的对婚姻所进行的人类学解释和社会学解释基础之上,拓展了对婚姻的经济学解释。虽然其契约理论无法解释家庭关系的情感性和伦理性,而且其比较优势理论2也受到了女权主义者的猛烈批评,但是贝克尔教授却将家庭角色与社会角色联系起来,为女性权益的保障提供了新的思路。依据贝克尔教授的家庭经济学理论,婚姻中的个体都是理性的人,其在婚姻和家庭中的行为都具有趋利避害的本性。如果女性发现传统的家庭分工对自己是不利的,例如承担了更多家务劳动的妇女会丧失更多的职业机会,一旦离婚,自己的分工和角色就会直接影响未来利益。那么越来越多的女性可能会拒绝接受家庭分工,使得传统的家庭生活模式受到冲击。反之,如果在夫妻财产法规则中顾及女性在婚姻中的分工现实,则有利于发挥女性的内在主观能动性,更好地发挥婚姻中的合作功能。

  (二)婚姻中个体利益的存在

  如何看待婚姻中的利益?虽然经济学理论无法解释婚姻制度里包含的情感因素,被批判为庸俗的方法论;更有观点担心法经济学的研究方法鼓励投机行为和欺骗行为,将破坏婚姻所依赖的信任基础。但是,用经济学的观点来研究婚姻制度却迎合了权利意识的觉醒需求。情感并非婚姻的唯一要素,我们难以否认婚姻中情感之外的利益因素。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中提出,婚姻总是权衡利害的婚姻。结婚的充分自由只有在消灭了资本主义生产和它所产生的财产关系,把择偶的一切附加的经济考虑消除后才能普遍实现。到那时,除了相互爱慕之外,就再没有别的动机了。[16]P76-88因此,在无法消灭财产关系的现实下,我们需要承认婚姻中利益的存在,并适度满足当事人对利益的追求。

  既然婚姻及婚姻制度里包含利益,那么利益的存在则可能会衍生出利益的分配问题。对于生活实践中的天价彩礼、高离婚率、不婚化、无子和少子化等社会问题,与其进行道德的指责,不如反思立法对个体利益保护的不足。对个体利益的忽视,可能导致夫妻之间的合作性与利他性的减弱,夫妻财产法需要关注个体利益的合理保护需求。

  (三)人文背景下女性的家庭角色

  婚姻家庭秩序和婚姻家庭关系往往受到特定社会人文环境的影响,离开社会环境因素去追求夫妻关系的平等是不现实的。

  在我国,女性并没有脱离过对家庭的贡献,男女两性的分工虽然有区别,但是双方均是家庭的贡献者。即使在古代农业社会,妇女大多数情形下仍然参与生产劳动,例如歌曲里面“你挑水来我织布”,这事实上是广大农村家庭日常分工的一种映射和比喻。而且时至今日,传统的社会分工观念仍然具有强大的影响力,“男外女内”、“夫主妇随”依旧符合主流伦理道德对家庭分工的构想。此外,家庭利益优先的观念已经渗透和根植于伦理道德中,在女性个人利益与家庭利益冲突时,往往以女性的牺牲为代价。在分析和解决婚姻家庭问题时,抽象的法学理论和政治立场固然重要,但是民族文化特质、生活常识及社会现实也不能被刻意忽略。在某种意义上来说,关于婚姻家庭规则的制定和家事矛盾的解决,后者与前者同样重要。因此,女性家庭权益的保护还应考量我国传统婚姻家庭伦理秩序和现实的人文社会背景。

  (四)小结:夫妻财产法应该体现对性别的尊重和对女性权益的保护

  有人将婚姻与家庭的不稳定,及其他大量的社会现实问题归责于女性权利意识的觉醒。女性权利意识的觉醒在一定程度上的确会影响家庭的稳定,但是我们不能因此弱化女性的权利保护意识。或者说,通过女性的懵懂和继续付出来获取所谓的家庭稳定,并不符合文明社会的公平正义价值追求。家庭的稳定,既受制于家庭结构,又依赖于作为其内生力量的家庭凝聚力。家庭成员相互信任,建立并保持亲密关系,家庭才具有凝聚力,才能稳定。[17]P36而婚姻的一系列“承诺规则”,包括互惠、互利、信任、忠诚等,确定了男女双方对婚姻的合理期待,也促进了夫妻之间在婚姻家庭中的合作,鼓励人们为婚姻中的共同利益而进行资源(包括时间、金钱、感情、精力等)的投资。[18]P11-49夫妻财产法规则应该保护该种信赖利益和期待利益,在夫妻之间建立良好的合作关系,夯实婚姻家庭关系的基础。

  综上,在婚姻这个共同体中存在合作与分工、共同利益与个体利益,法律需要回应和满足女性权益保护的需求。然而现有的法律规则又是如何调整夫妻财产关系、平衡夫妻共同利益与个体利益的呢?

  三、夫妻财产法的个人主义倾向

  从1950年第一部《婚姻法》,到如今《民法典·婚姻家庭编》(草案三),我国的法定夫妻财产制经历了一般共同制到婚后所得共同制的转变。夫妻财产制的价值定位也在发生转变,体现出夫妻共同体向个人主义转变的趋势。

  1950年《婚姻法》作为新中国成立后的第一部婚姻法,其对于夫妻财产关系的规定非常笼统和简单,仅仅在第十条规定,“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”这是一种对夫妻共同体最为简单和抽象的认可,完全没有涉及婚姻中个体财产利益的保护。三十年之后,1980年《婚姻法》,继承了上一部婚姻法的精神,但是加入了夫妻财产约定的概括性规定,在一定程度上体现了对夫妻意愿的尊重。其第十三条规定,“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”该部《婚姻法》不仅确定了夫妻共同财产制,而且通过司法解释将这种共同财产理念发挥到了极致。1993年最高人民法院的司法解释规定,在满足一定条件时,一方的婚前财产即转化为夫妻共同财产。3该司法解释扩展了夫妻共同财产的范围,进一步弱化了法律对个体利益的保护功能。当时经济不繁荣,家庭财产主要为家庭成员提供基本的生活保障,家庭剩余财产有限。因此,在离婚时夫妻之间个体经济利益的分配问题并不突出,而且对夫妻财产关系的捆绑本身也更有利于家庭基本生活。结合当时的立法背景看来,利益捆绑式的夫妻财产法规则是符合实践需求的。

  但是上世纪九十年代后期,随着经济的迅速发展,私人财富剧增,夫妻财产法对夫妻共同利益的过度保护引发了诸多社会问题。此时,对夫妻共同利益的过度捆绑、对个体利益保护的轻视,不利于发挥个人创造物质财富的能动性,也无益于社会经济的繁荣发展。因此,2001年修正后的《婚姻法》没有采纳1993年司法解释中的规定,而是在其第十七条第一款列举了夫妻共同财产的范围,4并在第二款明确规定“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。该规定将我国法定夫妻财产制限定为婚后所得共同制,缩限了夫妻共有财产的范围,初步体现出来个人主义的立法倾向。为了减轻1993年司法解释对夫妻财产制的影响,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)还在第19条明确指出,婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。除非当事人另有约定。彻底否定了对婚前财产利益的绑架行为,迎合了个人利益保护的需要。

  《婚姻法》将夫妻法定财产制修订为婚后所得共同制之后,无论是2011年对《婚姻法》的修订,还是在此后最高人民法院的司法解释中,越来越多地体现了对夫妻个人利益的尊重与保护。以夫妻债务性质的认定为例,从《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《司法解释(二)》)第24条的共债推定规则,到2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称2018年《司法解释》)共债共签的共同债务认定标准。从夫妻债务规则的演进历史来看,立法规则在逐步淡化夫妻利益共同体的特质,限缩夫妻共同债务的范畴。这也是个人主义在婚姻家庭领域的重要体现。

  在《民法典》编纂之前,《婚姻法》一直采用的是独立而专门的立法模式,甚至一度被诸多学者理解为《婚姻法》脱离了《民法》,学界甚至用“回归”一词来形容《民法典·婚姻家庭编》的编纂。但是民法在调整婚姻家庭关系时,更体现为一种形式意义和象征意义。由于家事关系的特殊性,婚姻家庭关系主要还是由《婚姻法》进行具体的规范和调整。本次《民法典·婚姻家庭编》的编纂在体系上圆满的将婚姻家庭关系纳入了《民法典》的调整范围,但是从《民法典·婚姻家庭编》(草案三)的内容来看,调整夫妻财产关系的法律规则基本延续了原有《婚姻法》及司法解释中有关夫妻财产法的内容,在婚约与彩礼、夫妻债务、离婚财产的分割、离婚损害赔偿等规则方面,5基本保持了原有的立法规则,凸显了家事法领域的个人主义倾向。从表面看来,个人主义的立法倾向不仅迎合了权利意识的觉醒,也体现了对个体利益的尊重,看似体现了法治的进步与社会的文明。但是夫妻财产的法律调整在适用民法一般财产法规则的同时,却因为夫妻共同体的特质,而面临私法一般财产法规则在夫妻财产法领域的不适问题。

  四、私法一般财产法规则在夫妻财产法领域的不适

  夫妻财产立法的个人主义倾向是民法一般规则在婚姻家庭领域适用的结果。然而,因为一般民事财产规则没有考量到夫妻关系的情感性需求,导致了女性婚姻家庭权益保护的困境。

  (一)夫妻关系的特质

  首先,夫妻之间的共同利益和个体利益是相对的。虽然外界往往将夫妻视为一个利益整体,但是事实上夫妻拥有独立的人格,夫妻之间存在独立的利益诉求。夫妻财产法本质上是对夫妻之间进行财产分配的认定与保护,在夫妻关系正常维系时,分配的需求往往被隐藏了。一旦夫妻关系出现问题,夫妻利益共同体则面临着财产的具体分配问题。因此有观点认为,在夫妻关系存续期间,夫妻财产制规则是“沉睡”的,只有在离婚的诉讼实践中才“苏醒”。[19]P15对于夫妻财产制而言,夫妻财产的分配与分割应该是夫妻财产法的重点问题,但是我国目前的立法却更多地体现为对夫妻静态财产的规制。[20]P98

  其次,夫妻关系具有变动性。由于生活的丰富性,夫妻关系往往呈现复杂多样的状态,夫妻的共同利益状态存在着变数。在婚姻关系存续期间,夫妻往往是一个利益共同体。但是,婚姻关系存续时的财产关系状态与婚姻关系解除时的财产关系状态是完全不一样的。如果夫妻共有规则不曾考虑到共有关系解除后个体利益的平衡问题,则无法适应夫妻财产关系的调整需求。离婚时,如果仅仅简单适用共有财产的分割原则,女性因承担传统家庭角色分工而导致的隐性利益损失将无法得到保护。

  最后,夫妻关系具有情感性和利他性。不同于一般社会秩序,包括夫妻关系在内的家庭秩序与其他社会秩序存在明确的分界。对于家庭秩序而言,利他或容忍是维护家庭秩序的必要手段。在家庭成员之间,容忍与利己很多时候并不绝对体现为冲突关系,反而可能是统一的,其依靠情感、容忍与利他来维持家庭利益。[21]P440将夫妻财产关系与一般民事主体之间的财产关系适用同等的规则,没有考量到夫妻关系的情感性和利他性,是婚姻关系物化的体现。因婚姻的缔结行为而建立的夫妻关系不同于其他社会关系,由于情感性和共同的存在,夫妻关系有着强烈的利他性特质。夫妻之间将自身利益与对方利益融为一体,愿意为了成就对方而牺牲自己。例如付出个人情感与牺牲个人资源,忍耐贫困,忍受疲劳,承担家庭事务,牺牲健康与时间,改变人生规划,耽误职业前途等。夫妻之间的上述付出与牺牲,以共同利益的信赖和期待为基础。在婚姻关系存续情形下,夫妻共享任何一方成功所带来的精神和物质利益。甚至在夫妻双方死亡后,可以通过继承使这种共同利益延续于子女。但是婚姻关系能通过法律行为(缔结婚姻)产生,也可能通过一定的事实(一方死亡)或者法律行为(离婚)而解除。一旦婚姻关系解体(特别是离婚后),配偶一方在婚姻中依赖对方协助所获取的人力资本,将逐步转化为现实收益。但是由于夫妻关系的解除,婚姻中牺牲和付出的一方(往往是女性)将无法再分享该现实的利益,其前期在婚姻关系中的付出和牺牲也就无法得到回报。既有的民法一般财产法规则未曾考虑,也无法解决婚姻关系中上述利益的损失问题。

  即便夫妻关系的特质得到了学界和实务界的一致认同,6《民法典》的编纂在借鉴德国模式的前提下,将婚姻家庭关系无例外地作为分编被纳入了法典的调整范畴。对于本次编纂《婚姻家庭法》体系上的“回归”及婚姻家庭关系的融合问题,学界颇有争议。如余延满教授认为,《德国民法典》总则实质上仅仅是财产法的总则,既不调整亲属身份关系,也不调整亲属财产关系。我国《民法典》在体系上将婚姻家庭编作为分则,将导致婚姻家庭编与总则以及其他各编(特别是物权编)在内容上冲突。而且原有的婚姻家庭法及相关司法解释,并不重视身份财产法的身份性和伦理性,使亲属财产法服从于一般财产法规则,这将对妇女不利。[22]P128不过,民法典体系已成事实,唯有从规则的限制适用方面进行积极的补救。

  (二)一般财产法规则在夫妻财产法领域的限制适用

  私法领域的一般财产法规则无法适应复杂的夫妻关系,在调整夫妻财产关系时,需要根据夫妻关系的特质,调整适用私法财产法的一般规则。

  其一,强化诚信原则在夫妻财产法领域的适用。诚实信用不仅是中华民族的传统美德,而且是民法的基本原则之一,被称为是调整私人之间关系的帝王条款。但是在家事法领域,诚信原则的适用却具有特殊性。一方面,因为婚姻家庭关系包含浓厚的伦理性,夫妻关系法的整体架构直接建立在诚信的基础之上,以诚信和忠诚为价值追求。所以法律对于夫妻之间的诚信应该有更高的要求。另一方面,从传统家事习惯和文化的角度来看,诚信却并非是处理家事关系(包括夫妻关系和亲子关系等)最高等级的规则。在我国,家庭关系虽然是私的关系,却非平等的关系(男女之间,长辈与晚辈之间均不是平等关系)。传统家庭文化强调的是女性和晚辈对男性和家长单方面的服从与忠诚。时至今日,公众心理对女性的忠诚要求远远高于对男性的要求。而扭转改变大众心理,引导建立健康合理的家事文化,并非是短期可以实现的目标。因此,家事法律在对家事关系做出更高也更为具体的诚信要求之外,还要特别关注传统观念的影响,为女性提供更为实际的保护。

  其二,将等价有偿原则有条件地适用于夫妻之间。等价有偿是商品经济条件下,价值规律的客观要求,也是民事活动的基本原则。在家事法领域,由于情感、血缘等因素,因抚养、赡养和扶养等行为产生的财产关系却无法适用这一规则,这几乎达成了共识。但是家事领域的财产关系丰富复杂,我们不能因为家事关系的伦理性而一概排除等价有偿原则的适用。就亲子关系和夫妻关系而言,这两种关系具有很大的差异:从关系的建立而言,亲子关系大多因为血缘而产生,而夫妻关系则因为婚姻的缔结行为而产生;从法律而言,亲子关系是不可以人为解除的,而夫妻关系是可以的;从财富的传承角度而言,亲子之间大多是纵向进行的,而夫妻之间存在横向的财产分割。因此,在女性劳务付出的补偿方面,可以尝试将等价有偿原则有条件地适用于夫妻法。

  最后,在夫妻财产法领域应注意契约自由与女性权益保护的平衡。尽管从文化、生物学、心理学、哲学的角度来看,婚姻不仅仅是契约,但是婚姻具有明显的契约本质。在婚姻家庭领域,夫妻之间存在诸多契约性的行为,例如婚约与彩礼的给付、夫妻财产约定、夫妻的家庭角色分工等。不过,在上述行为中,除了夫妻财产约定外,其他行为的契约性难以得到法律的认可与保护。从一定意义上而言,契约与承诺本身是一种激励,家庭服务和投资的价值关键都取决于对方的态度[23]P11。因此契约不应该完全排除在家事法领域之外,在民法契约自由理念下,可以寻求女性权益保护与契约自由之间的平衡,综合法律规则与伦理道德的力量调整夫妻财产关系。

  五、性别关怀视角下夫妻财产法制度的完善

  婚姻家庭法来源于生活,婚姻家庭法律规范应当便于寻找现有生活情境的法律答案。[24]P74《民法典·婚姻家庭编》需要考虑到夫妻关系与一般民事关系的差异,在法律规则与伦理道德之间,寻求技术理性与人文关怀的平衡。不同于传统社会,在现代文明社会,法律的权威替代了身份对女性的压制。因此,体现性别关怀的良法将是女性权益保护的基础和关键所在。如何在婚姻家庭领域进一步体现对女性弱势群体的利益保护,将“男性与女性文字上的平等”变为“行动中的平等”?需要立法者在具体的夫妻财产法规则中体现性别关怀。

  (一)完善夫妻扶养制度,保护弱势一方的基本权利

  基于婚姻家庭关系的伦理性特质,特定亲属之间有相互扶养和帮助的义务。《民法典·婚姻家庭编》(草案三)第八百三十六条沿用了《婚姻法》关于夫妻扶养的规定。立法关于夫妻扶养义务的规定,体现了夫妻共同体的伦理要求,有利于保障女性等婚姻家庭中弱势群体的权益。但是夫妻的扶养义务过于抽象,在司法实践中经常被忽略和漠视,影响了规则的实际运用效果。一方面,需要明确夫妻扶养义务的承担标准。要求特定亲属之间相互承担扶养义务是现代文明国家的通行做法,不少国家将不同亲密程度的亲属之间的扶养义务区别立法,分为生活保持义务和生活扶助义务,而夫妻之间应当维持生活保持标准。我国立法仅规定了夫妻之间的扶养义务,没有明确夫妻之间的扶养应当达到的标准。为保障弱势一方合法权益,应当将扶养标准明确为“成员之间保持同一生活质量和统一生活水平的扶养”。[25]P194-196另一方面,要避免扶养期限的呆板性。夫妻之间扶养义务建立的身份基础是合法的婚姻关系,结婚行为是产生扶养义务的基础。婚姻关系终止时,是否必然导致扶养关系的终止呢?依据法条的文义解释,既然夫妻之间的扶养义务基于身份关系而产生,那么婚姻关系终止后,扶养义务当然终止。但是从现实来看,由于家庭生活在时间上具有持续性,而且被扶养一方获得生存能力需要时间和客观条件的配合。对于家庭妇女而言,如果其本身缺乏谋生能力,离婚所分得的财产也不足以支持其基本的生活,应当适度延展夫妻扶养义务,保障家庭妇女基本的生存权利。

  (二)完善婚约制度,赋予无过错方利益赔偿请求权

  现代国家(地区)即使在立法中对婚约进行调整,也大多仅仅规定与婚姻相关的赠与物的返还,而不考虑婚约中的主观过错与利益的损失补偿问题。我国的《婚姻法》虽然没有调整婚约关系,但是却在相关司法解释中规定了彩礼返还的三种情形。根据该解释,彩礼返还的情形不考虑婚约解除的原因和双方的过错情况。但是从世界范围来看,虽然大多国家(地区)规定婚约赠与物的返还无需考虑过错责任,但是却为婚约解除受害方、弱势方提供了法律救济途径。例如依据我国台湾地区亲属法第977条的规定,婚约解除时,无过失之一方,得向有过失之他方,请求赔偿其因此所受之损害。前项情形,虽非财产上之损害,受害人亦得请求赔偿相当之金额。我国目前关于彩礼返还的法律规则与国际惯例一致,不考虑当事人的过错责任,但是却没有为婚约解除后的受害方和弱势方提供利益损失的补偿措施。根据《司法解释(二)》第10条的规定,不论当事人是否存在主观过错,只要存在解释中的三种客观事实,就可以提出彩礼返还的请求,并不涉及相关利益损失的补偿问题。然而现实生活中,彩礼返还常与婚约的解除和离婚相伴,上述行为中一方可能存在过错,而且无过错方可能因过错方的行为遭受损失。现有彩礼返还规则缺乏对过错方的否定和对无过错方的救济,无法保证公平价值实现。更重要的,因为男女两性不同的生理规律,以及社会观念对于男女两性婚恋价值的不同判断,婚约解除或离婚后,女性更有可能遭受利益的损失。在现实生活中,彩礼给付后,如果男方的过错行为导致婚姻无法缔结或者离婚,给女性造成的损失可能包括:因女性的贞洁观的影响,导致的女性在婚恋市场优势的丧失;因女性生育年龄的局限性影响,导致的生育机会的延误或者丧失;因女性为家庭的未来和共同利益而放弃职业机会,导致的职业能力的减弱等等。既有的彩礼返还规则缺乏性别关爱,不利于女性合法权益的保护。因此,彩礼本身作为民间习俗,法律规则应该考虑女性在现实社会环境中的生存状态,赋予无过错方利益赔偿请求权,保障女性正当合理的权益保护需求。建议在立法或者相关司法解释中规定,故意或者重大过失导致婚约解除的,受害方有权请求损害赔偿。

  (三)在离婚制度中,认可家事劳务的经济价值

  家事劳务是家庭生活良性运转和人类生命传承的必要条件,而且家务劳动不可能完全社会化。在现实家庭生活中,女性往往承担了更繁重的家务,往往因此减少了社会事务的参与。“男主外,女主内” 不仅是性别分工的传统模式,至今也仍然是公众普遍接受的思想观念与行为习惯。由于无法保证女性从家庭事务中脱离,无法让女性如同男性一样将人力资源更多的运用于职业中,所以通过为女性增加职业机会来保障女性权益的措施,其实际效果是不明显的。如果采取将家务劳动社会化的方式,来改变女性承担家庭事务的传统也不符合我国目前的社会现实,无法从根本上解决问题。因此,解决女性家庭权益的保护问题,可以尝试从家庭内部夫妻财产关系的调整入手,实行劳务补偿制度,对夫妻之间权利义务失衡状态进行矫正,以保证女性的合法权益。然而,从《民法典·婚姻家庭编》(草案三)来看,立法没有涉及对家事劳务价值的认定问题和补偿问题。

  从国际层面看来,家事劳动对于家庭的贡献虽然被文明国家普遍认可,但是这种接受一般限于道德意义层面,例如肯定家庭成员家事劳动的付出、提倡夫妻共同承担家事劳务等。这种抽象意义上的认可,不具有可救济性。各国拒绝通过具体法律规则对婚姻家庭生活中的家事劳务价值进行认定和保护的理由,大多集中于以下三点:其一,家事劳动不同于流通于市场的劳务,家事劳动的产品自给自用,不具有一般商品所具有的流通性,因此对社会而言没有经济价值。不过也有观点认为,“妻为家务劳动,则不必支付对价与他人,家计费用即可减少,而其减少部分,对家庭而言,就是家务劳动的价值。家务劳动之防止家庭中积极财产流出的功能,即为其获得评价的主要根据。”[26]P147-155其二,家事劳动是基于情感的主动付出,由于家庭关系的情感性,不能简单适用一般民事理论和一般财产法规则。考虑到家庭关系的特殊性,诸如等价有偿等民事领域通行且神圣的规则,在家事法领域是被限制适用的。其三,家事劳务的价值无法评定,在价值的确定方面不具有现实可行性。即使抛开上述夫妻家务劳动价值是否存在的争议,如何在具体法律规则中体现夫妻家务劳动的价值也是理论和司法实践中的大难题。在英美,20世纪后期曾经就如何衡量家务劳动生产价值提出过几种解决措施,但实践证明这几种措施都是难以良好施行的。[27]P279

  在我国,“男女平等”、“同工同酬”等原则虽然为妇女参与社会活动提供了法律保障,但是 “男主外,女主内”的家庭分工模式仍然被广泛接受。即使在女性参与社会工作的情形下,女性仍然承担了更多的家庭事务。更为重要的是,每个人可支配的时间、精力和金钱与其他社会资源一样,具有稀缺性。家庭的资源投入和职业的资源投入往往是此消彼长的关系,当妻子将其有限的时间、精力和金钱更多投入到家庭时,其投入到市场生产中的时间和精力势必会减少。[28]P67所以,女性为家庭的付出会影响其对职业的投入。事实上,关于女性就业的歧视大多也来自于对女性职业投入程度的不信任。此外,还需考量的一点是,通过家务劳动形成的人力资源,其增值是有限的。在婚姻关系持续期间,与一方通过继续学习或者在职业中形成的职业经验和经历比较而言,家务劳动形成的无形资产大多用于特定用途(例如育儿等家政的经验等),一旦改换用途时,价值将会降低,甚至可能变成毫无价值。而享受劳务一方,其专注于职场而形成的人力资源则会为其带来持续性的收入。[29]P83虽然有反对观点认为,对家事劳务价值的保护可能会有损家庭关系的和谐,而且在稳定的婚姻中毫无现实意义。但是在婚姻关系稳定持续的情形下,为家庭付出劳务的配偶一方,固然可以分享受益配偶方的经济利益及社会地位提升带来的其他利益。其因为劳务付出而丧失的利益因此也得到了平衡,夫妻之间个体利益不平衡的状态也得到了矫正。但是一旦婚姻关系解除,夫妻利益共同体解散,为家庭付出劳务的一方则无法分享对方个人的红利。因此,在婚姻关系解体时,应当认可家事劳务的经济价值,赋予劳务付出方相应的请求权,请求受益配偶方支付其获得或确定可能获得的人力资本收益,来补偿自己家务劳动的价值。在权利觉醒的时代,对家事劳动价值的保护可能增强家务劳动付出一方的信赖感和安全感,从而促进家庭分工的合理化,实现家庭利益的最大化。

  (四)完善离婚经济补偿制度,保护女性的信赖利益与期待利益

  《民法典·婚姻家庭编》(草案三)修正了原有的离婚经济补偿制度,将离婚经济补偿的适用范围由原来的约定夫妻财产制,扩大到了法定夫妻财产制,使得离婚经济补偿权成为了一项一般性的补偿请求权。劳务补偿本应该与利益损失的事实相关联,而不应当与夫妻财产制的类型(约定财产制或者法定财产制)产生联系。因此,《民法典·婚姻家庭编》(草案三)将离婚经济补偿制度扩大适用于法定夫妻财产制是合理的。但是关于离婚经济补偿的内容,该草案却沿用了《婚姻法》的规定,局限于劳务付出等既得利益的损失,没有充分考虑到夫妻关系的特质,忽视了婚姻中信赖利益和期待利益的损失,不利于女性权益的保护。建议立法进一步扩大离婚经济补偿制度的补偿内容,对婚姻中信赖利益和期待利益予以补偿。

  首先,对信赖利益和期待利益进行保护具有正当性基础。如前文所言,婚姻中“分工合作”功能现实地存在。而且有别于其他民商事合作行为,婚姻中的合作具有长久性,婚姻制度中“长久生活”的要素恰恰体现了期待利益的正当性。即使在社会变迁中,有关婚姻的价值判断和功能定位有所改变,但是内置观念中人们对婚姻和配偶的合作要求和利益期待并未发生改变,而离婚显然会破坏对婚姻的信赖和期待。婚姻要求对个人自由进行一定的限制,而情感的持续性难以预测,所以对承诺导致的信赖和期待利益的保护非常有必要。[30]P12其次,对信赖利益和期待利益进行保护具有现实基础。与其他资源一样,可支配的时间和精力也是一种稀缺性资源。当一方(更多可能是女方)将时间和精力更多投入到家庭劳务中时,其投入到市场生产中的时间和精力必定有限,并导致市场收入和人力资本的损失。“相比人力资本(劳动者的知识技能、文化技术水平与健康状况等),家务劳动对两性收入差异的解释力更大”。[31]P128一旦离婚,虽然婚姻期间所得收入作为夫妻共同财产可以进行分割,但家务劳动方的不利影响并非通过离婚时的夫妻共同财产分割就可以得到补偿,例如一方因长时间从事家务劳动而导致职业发展中断或原有劳动技能的下降或职业发展受阻。离婚中,信赖利益和期待利益的损失现实存在,此种损失需用离婚经济补偿进行救济。最后,对信赖利益和期待利益进行赔偿能发挥良法的价值导向作用。共同利益的存在是促使夫妻做出牺牲的一个强大动力,也促进了夫妻在婚姻中的合作,鼓励人们为婚姻而进行时间、金钱、感情和资源的投资。这种可期待利益正是一方(更多的是女方)从事家务劳动的主要动力,也是传统家庭分工模式形成的基础。如果婚姻中的期待利益得不到有效地保护,婚姻中的互惠、利他精神、信任和忠诚等基本要素也无法存续。家庭分工将陷于推诿,家庭行为也将陷入低效率。而且作为社会基本的构建单位,家庭的效率当然也会对社会整体效率产生影响。因此,建议在离婚经济补偿制度中,适度保护女性在离婚中的信赖利益与期待利益。

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  注释

  1 该数据来源于全国妇联和国家统计局分别于1990年、2000年、2010年关于中国妇女社会地位的调查。内容包括政治、婚姻家庭、生活方式、法律权益和认知、性别观念和态度九个方面。为深入分析不同女性群体社会地位状况与变化,还进行了儿童、老年、大学生、受流动影响人员和高层人才5个典型群体的调查。
  2 在贝克尔教授看来,女性具有从事家务劳动的天然倾向,同时市场对女性就业者也存在着歧视,因此培养自己在家务劳动方面的比较优势是女性理性选择的结果,并且从小培养更加有利于节约成本。
  3 1993年最高法公布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定:“一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产。”该解释扩展了夫妻共同财产的范围,进一步弱化了法律对个体利益的保护功能。
  4 《婚姻法》第十七条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金(二)生产、经营的收益(三)知识产权的收益(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外(五)其他应当归共同所有的财产。
  5 关于婚约与彩礼的返还问题,《婚姻法》未做规定,仅仅通过《司法解释(二)》规定了彩礼返还的三种情形,《民法典·婚姻家庭编》(草案三)也未针对婚约和彩礼作出规定;关于夫妻债务的清偿规则,最高人民法院陆陆续续出台了多部司法解释,《民法典·婚姻家庭编》(草案三)基本吸纳了这些司法解释的规则;关于夫妻离婚时财产的分割规则,《民法典·婚姻家庭编》(草案三)基本没有新的变化;关于离婚补偿制度,《民法典·婚姻家庭编》(草案三)将离婚补偿扩展适用于法定夫妻财产制下,但未曾考虑到期待利益和信赖利益的补偿问题。
  6 基于家事关系的特质与解决家事矛盾的特殊需求,最高人民法院自2016年起在全国范围内选择部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作(简称家事审判改革),试点适用不同于一般民事审判的家事审判方式。在总结试点工作基础上,最高人民法院于2018年提出进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见。

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